Sentencia CIVIL Nº 95/2020, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 182/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004821 Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/007163NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0007163
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación
sentencia acción individual condiciones generales contratación 182/2019 - C- UPAD CIVILO.Judicial origen /
Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen
Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Arlo Zibileko ZULUP Autos de Procedimiento ordinario 753/2018 (e)ko
autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Abogado/a / Abokatua: CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA
Recurrido/a / Errekurritua: Virginia y Gumersindo
Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR ESCAÑO ELORZA y OSCAR ESCAÑO ELORZAAbogado/a/ Abokatua:
GUILLERMO MARTINEZ CASTRO y GUILLERMO MARTINEZ CASTRO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D.ª Mercedes Guerrero Romeo,
Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día treinta y
uno de enero de dos mil veinte, la siguiente
SENTENCIA Nº 95/20
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 182/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 753/18, promovido por BANCO SANTANDER, S.A., dirigido por el
Letrado D. Carlos Aranguren Echevarria y representado por la Procuradora D.ª Soledad Carranceja Díez, frente a
la sentencia nº 2160/18 dictada el 11-12-18, y siendo parte apelada D.ª Virginia y D. Gumersindo , dirigidos por
el Letrado D.ª Guillermo Martínez Castro, y representados por el Procurador D. Oscar Escaño Elorza, y siendo
Ponente la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 2160/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda formulada por de Virginia y Gumersindo contra Banco Popular SA y, en su virtud, 1. Declaro la nulidad de la cláusula gastos, 5, relacionados en la demanda, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citada cláusula de la escritura de 9 de diciembre de 2012, 29 de junio de 2004, 21 de mayo de 2009, y 21 de mayo de 2009. 2. Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 1220,1 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución. Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 18-01-19, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D.ª Virginia y D. Gumersindo , escrito de oposición al recurso planteado de contrario y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 01-03-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo.Solicitada la suspensión de las actuaciones por la parte apelada por considerar de aplicación el art.

43 LEC sobre prejudicialidad civil por resolución de fecha 05-04-19 se acordó que se resolvería en el momento de la deliberación votación y fallo. Por resolución de fecha 04-12-19, se señaló para deliberación, votación y fallo el 30-01-20.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Suspensión del procedimiento por pendencia de cuestión prejudicial. Los actores solicitan se proceda a la suspensión del procedimiento hasta que el TJUE se pronuncie sobre la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Ceuta sobre la nulidad de la cláusula de gastos y la obligatoriedad de abonar parte de los mismos por los prestatarios.El artículo 43 LEC (21) titulado Prejudicialidad civil, faculta al tribunal para decretar la suspensión del curso de las actuaciones cuando concurran los requisitos siguientes: a) que para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de una cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil; b) que no sea posible la acumulación de autos; c) que exista petición al menos de una de las partes. En el caso de acordarse la suspensión la misma se acordará en el estado en que los autos se encuentren y hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial. En el caso contemplado cabe tener en consideración que el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (22) no prevé expresamente la suspensión por prejudicialidad ante el TJUE, y la misma tampoco está contemplada en el precepto invocado. Es cierto que la norma mencionada puede ser interpretada con un criterio amplio en aquellos casos en los que, ponderando las circunstancias en conflicto, razones de prudencia aconsejen dicha interpretación amplia. Pero en el caso enjuiciado no apreciamos razones que aconsejen utilizar el referido criterio, pues así como en ocasiones hemos acordado la suspensión del curso de los autos por encontrarse pendiente de resolución alguna cuestión de incidencia en lo que constituía objeto de nuestro pronunciamiento, ello ha sido cuando o bien no existía doctrina al respecto de nuestro Tribunal Supremo o bien cuando este mismo alto tribunal, pese haber resuelto algunas de las cuestiones que se le planteaban, consideró oportuno plantear al TJUE su propia doctrina al objeto de considerar si se adecuaba o no a la normativa de la Unión. En este caso, además de contar con las sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 y las posteriores de 23 de enero de 2.019 (nº 44/19, 46/19, 47/19, y 49/19) que resuelven los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos, el mencionado tribunal no ha considerado procedente plantear cuestión alguna al TJUE. Siendo esto así, ponderando los intereses en conflicto, y apreciando en conjunto las circunstancias concurrentes así como la doctrina existente al día de la fecha, no consideramos adecuado acceder a la suspensión que se pide puesto que existe doctrina del Tribunal Supremo que hemos de seguir para resolver el recurso planteado. No procede declarar la suspensión del procedimiento.



SEGUNDO.- Recurso de Banco Santander. Sobre la validez de la cláusula sobre gastos. El recurrente afirma que la cláusula sobre gastos cuya nulidad solicita la parte actora y descrita en la demanda no es abusiva, considera infringidos los art. 80 y 82 TRLGDCU.Las sentencias de Pleno del TS 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.La primera ( STS de 23 de diciembre de 2.015) declaró la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.En la sentencia TS 44/2.019 de 23 de diciembre, referida a una acción individual similar a la que hora analizamos, declaró la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario, citando la STS de 23 de diciembre de 2.015, 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.La misma sentencia añade: 'La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que la demandante invocó para fundar la pretensión de que el banco pagara todos los aranceles de notario y de registrador, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

En esa sentencia se consideró abusivo que, a falta de negociación individualizada, se cargara sobre el consumidor el pago de gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Pero sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.'.La cláusula analizada en el presente procedimiento trata sobre los gastos derivados de la constitución de la hipoteca, similar a las que analiza el TS en la sentencia de 23 de diciembre de 2.015 (acción colectiva), y otras posteriores como las de 23 de enero de 2.019 (SS 44/2019, 47/2019, 48/2019, y 49/2019, todas ellas sobre acciones individuales), no existe motivo alguno para modificar la jurisprudencia. Siguiendo la jurisprudencia del TS que arranca con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y otras como la 367/2017, de 8 de junio, a la que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, hemos consolidado una doctrina que damos por reproducida ( SAP Álava 6 de febrero de 2.015, 3 de noviembre de 2.017, 17 de julio de 2.017, entre otras). Conforme a dicha doctrina, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias del contrato, tanto jurídicas como económicas. La noción de abusividad viene recogida en el art. 82 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. A propósito de las cláusulas abusivas dice el Tribunal Supremo que según el art. 3.2 de la Directiva 'se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'. En sentencias 241/2013, de 9 de mayo, 222/2015, de 29 abril, y 265/2015, de 22 de abril, el Alto Tribunal indica que hay «imposición» de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación. En la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril, se dice que es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación.

Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12, caso Constructora Principado, en su párrafo 19. Y es que, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente. La STJUE de 14 de marzo de 2.013, sentencia Aziz ha venido estableciendo que, para concluir la falta de negociación individual cuando la empresa o profesional lo alegan, debería analizarse si el consumidor o cliente, de haber actuado en igualdad de condiciones, no habría llegado a firmar esa cláusula. Del conjunto de la prueba practicada la Sala concluye que no ha existido negociación previa entre las partes, aunque la cláusula sobre gastos es clara y comprensible, no supera el control de transparencia, no se han aportado pruebas que acrediten la negociación de la misma.

Y pensamos que, de haber sido negociada en igualdad de condiciones, el cliente no la habría aceptado. La cláusula sobre gastos debe ser declarada nula por abusiva.



TERCERO.- Gastos derivados de la constitución de la escritura del préstamo y su inscripción en el Registro. Las STS de 23 de enero de 2.019 (nº 44/19, 46/19, 47/19, y 49/19) resuelven los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos, a las que nos remitimos para evitar inútiles reiteraciones. En la medida en que la sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia contenida en dichas resoluciones, ha de ser confirmada.Los gastos de Notaría y Gestoría se abonarán por mitad entre las partes. Los de Registro corresponden a la entidad bancaria, en cuanto que en este caso recurre Kutxabank aplicar esta doctrina a los gastos de Registro significaría ir en contra del principio 'reformatio in peius'. Los de Tasación se abonarán por mitad como ya dijimos en las sentencias de 19 y 25 de octubre de 2.019, aplicando de forma análoga lo resuelto para los gastos de gestoría por el Tribunal Supremo.La STS de 15 de marzo de 2.018 resuelve que el impuesto de Transmisiones Patrimoniales se abonará por el prestatario. El motivo no puede prosperar.



TERCERO.- Costas. En virtud del principio del vencimiento las de esta instancia se abonarán por el recurrente ex art. 394 y 398 LEC.

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por Banco Santander SA representado por la procuradora Soledad Carranceja contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria- Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 753/18, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de las costas al recurrente. Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art.478.1.

2º LEC).Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0182-19.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.