Sentencia CIVIL Nº 95/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 56/2020 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0069147

Recurso de Apelación 56/2020 D

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 444/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A

PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:D. Carlos Francisco

PROCURADOR D. DIEGO RUA SOBRINO

SENTENCIA Nº 95/2020

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

SR. D. JESUS GAVILAN LOPEZ

SRA. DÑA. CARMEN MÉRIDA ABRIL

DÑA. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

En Madrid, a catorce de mayo de dos mil veinte. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 444/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandante-apelada D. Carlos Francisco, representado por el Procurador D. Diego Rua Sobrino; de otra, como demandado-apelante BANCO SANTANDER, SA ,representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid en fecha 30 de octubre de 2019 se dictó Sentencia número 179/2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador D. Diego Rúa Sobrino en nombre y representación de D. Carlos Francisco, asistido del Letrado D. Pablo Rúa Sobrino , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo y asistida de la Letrada Dª Rebeca Bravo Arribas, DECLARO la nulidad relativa o anulabilidad de los contratos de adquisición de Obligaciones Subordinadas, por importe de 15.000 € y, CONDENO a la entidad demandada a abonar al demandante la cantidad de quince mil euros (15.000 €), más los intereses legales devengados de referida cantidad desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, deduciendo de la cantidad resultante, los importes de los rendimientos o cupones recibidos por la parte actora y abonadas por el Banco demandado, más el interés legal de referidos importes desde su respectiva recepción, debiendo la parte demandada ejecutar cuantos actos sean necesarios a fin de dar cumplimiento a los anteriores pronunciamientos, así como a correr con los gastos que comporten los mismos. Deberá restituir la parte actora al Banco demandado las acciones que hubiera recibido por la conversión de los bonos subordinados anulados. Condenado a la parte demandada al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose el trámite correspondiente, y previos los oportunos emplazamientos se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 11 de marzo de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Esta Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes:

1.-D. Carlos Francisco formuló demanda contra Banco Popular Español SA en la que solicitaba, con carácter principal, la nulidad por error vicio en el consentimiento de la orden de suscripción de 15 títulos de obligaciones subordinadas Banco Popular 2011-I de fecha 29 de julio de 2011, por importe de 15.000 € y vencimiento a diez años y, subsidiariamente, ejercitaba la acción de responsabilidad contractual al amparo del art.1101 del Código Civil.

2.-La sentencia de instancia estima la demanda en su integridad. Sus fundamentos, en esencia y en lo que aquí interesa, fueron los siguientes: a) La caducidad de la acción de anulabilidad contractual debe ser desestimada pues el plazo debe computarse desde la consumación del contrato, es decir, cuando se produce el agotamiento y la realización completa de todas las obligaciones entre las partes ya que la relación contractual entre el Banco y el adquirente de los valores no se agota con la compraventa de éstos, sino que se perpetúa en el tiempo mientras el vendedor sigue realizando liquidaciones periódicas del producto, no siendo hasta la última liquidación o en su caso el vencimiento final de la emisión de los bonos y su conversión obligatoria en acciones, cuando se consuma el contrato; b) el carácter complejo y de riesgo alto de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa por lo que la carga probatoria del correcto asesoramiento e información corresponde a la entidad bancaria o financiera ; c) el demandante carecía de conocimientos financieros y de experiencia inversora en la contratación de este tipo de productos, que adquiere por recomendación del empleado de la sucursal del Banco demandado con quien le unía una relación de confianza, siendo cliente de la referida entidad desde hacía años, sin evaluar previamente su conveniencia - el test practicado no respondía a su finalidad- ni su idoneidad, y refiriéndole que era un producto seguro; d) no resulta suficientemente probado que se le explicara al demandante con carácter previo o simultáneo a la contratación y de forma completa y comprensible, la naturaleza, características y riesgos del producto, a la luz de la documental unida a autos, interrogatorio de D. Carlos Francisco y testifical de Dª Teresa, empleada del Banco Santander , que en el acto del juicio manifiesta que no recuerda concretamente la comercialización de este caso. Tampoco la firma del demandante en la orden de suscripción de haber recibido el tríptico informativo que firmó desvirtúa la existencia del error padecido por el mismo al contratar, provocado por falta de información, todo lo cual lleva a considerar que las omisiones y deficiencias en la información ofrecida por el Banco demandado, provocó en la parte demandante un conocimiento equivocado sobre las cualidades del producto suscrito, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de importancia suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.265 y 1.266 CC.

3.- Contra la sentencia Banco Santander SA formula recurso de apelación que articula en un sexto motivo por 'costas' que carece de alcance impugnatorio pues no contiene más que la petición de imposición de costas a la parte contraria en la primera instancia, partiendo de la consideración de que su recurso haya de ser estimado, y de otros cinco motivos que introduce con las siguientes formulas:

'PRIMERO.- La sentencia recurrida adolece de una manifiesta incongruencia infringiendo el art. 218 de la LEC : Llega a su fallo partiendo de un supuesto de hecho inexistente: La contratación de bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones de Banco Popular.

SEGUNDO.- Error de la sentencia al interpretar la caducidad. La acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento está caducada.

TERCERO.- En cualquier caso, error flagrante en la valoración de la prueba: Acreditada capacidad de los demandantes para la comprensión del producto.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba: cumplimiento de las obligaciones de información. Suficiencia de la información suministrada.

QUINTO.- En cualquier caso, cualquier error -de haber existido (quod non)- sería inexcusable.'

Y en él termina solicitando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda, con expresa condena en costas a la parte contraria.

4.- El demandante se opuso al recurso interpuesto interesando la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial con los fundamentos de la misma con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Motivo primero:La sentencia recurrida adolece de una manifiesta incongruencia infringiendo el art. 218 de la LEC : Llega a su fallo partiendo de un supuesto de hecho inexistente: La contratación de bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones de Banco Popular.

En su desarrollo alega el apelante que la sentencia recurrida incurre en vicio de incongruencia pues confunde la materia objeto del procedimiento, así tanto en su fundamentación fáctica como jurídica se refiere a bonos subordinadas necesariamente canjeables por acciones, cuando lo que contrató el actor fueron Obligaciones Subordinadas de Banco Popular, producto diferente a aquel en su naturaleza y funcionamiento.

Sobre la incongruencia y la infracción del artículo 218 LEC, la STS 450/2016 de 01 de julio de 2016, recurso de casación e infracción procesal 609/2014, recuerda que: ' para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio ).'

En el mismo sentido declara la STS, 4 enero de 2013, rec. nº 1261/2010, que ' En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011) (...) De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 (...)'

De la aplicación de la precedente doctrina al caso se sigue la desestimación del motivo pues del examen del petitum de la demanda y del fallo de la sentencia se aprecia una total e integra correlación dado que en el petitum se solicitaba la nulidad por error vicio en el consentimiento de la orden de suscripción de 15 títulos de obligaciones subordinadas Banco Popular 2011-I y en el fallo de la sentencia se declara la anulabilidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas.

No cabe duda de que, efectivamente, y como alega el recurrente, la sentencia en su desarrollo se refiere tanto a obligaciones subordinadas como a bonos subordinados necesariamente convertibles: sin embargo, tal defecto en la identificación del producto, que no afecta al fallo ni al planteamiento que de la pretensión del demandante se sintetiza en el fundamento jurídico primero de la sentencia, carece de la relevancia pretendida por el apelante en tanto que lo determinante de la fundamentación del fallo lo fue el carácter complejo del producto, el deber de información de la entidad demandada conforme a la LMV y la jurisprudencia que la interpreta, la concurrencia de los requisitos del Código Civil en orden a la declaración de nulidad por error, y la valoración de la prueba documental, interrogatorio del actor y testifical practicada que , como se verá a través de los restantes motivos del recurso, son de total aplicación al caso.

TERCERO.- Motivo segundo: Error de la sentencia al interpretar la caducidad. La acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento está caducada.

Insiste el recurrente en la caducidad de la acción puesto que la consumación del contrato de suscripción de Obligaciones Subordinadas a efectos del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulabilidad se produjo en el momento de la adquisición del producto - 29 de julio de 2011- y, en todo caso, en el momento en el que la parte actora salió de su error bien con la percepción del interés del primer trimestre posterior a la contratación, bien, tras recibir la información referida a la cotización del producto en el mercado secundario a finales del año 2011.

Efectivamente, y como invoca el apelante, la STS 409/2019, de 9 de julio de 2019, rec. 515/2017, afirma que ' en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos', y en la más reciente STS de 02 de marzo de 2020, rec. 3677/2017, con cita de la anterior y de la STS 89/2018, de 19 de febrero, se reitera que ' Así como en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con los bonos estructurados, en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado'.

Sin embargo, también tiene afirmado el TS en sentencia de 25/02/2016, recurso nº: 2578/2013, que 'a diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento', y en este caso, las obligaciones subordinadas vencían en julio de 2021 como consta en la orden de suscripción de valores (doc.2 contestación). Y, en todo caso, el ATS de 11 de marzo de 2020, rec, 5245/2017 en el que el recurrente invocaba, precisamente, que el dies a quopara el cómputo de la caducidad había que fijarlo en la fecha de la consumación del contrato, el TS inadmitió a trámite el recurso por carencia manifiesta de fundamento, razonando que ' En lo que respecta a la caducidad de la acción -motivo primero - la tesis de la recurrente no encuentra apoyo en la doctrina que ha fijado la sala en su sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Las ulteriores sentencias 375/2015, de 7 de julio , en relación con un producto estructurado, 489/2015, de 16 de septiembre, referida a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés , y 102/2016, de 25 de febrero , referido a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, han confirmado esta doctrina jurisprudencial'. Así, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, reproduce parcialmente el contenido de las sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015, y de la sentencia de Pleno núm. 89/2018, de 19 de febrero en donde, entre otros extremos, se establece lo siguiente que '[...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

En el mismo sentido la STS, Civil sección 1 del 28 de mayo de 2018, rec. 2239/2015, que contiene un compendio de la doctrina sobre la cuestión, declara que ' en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata ', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. '

Llegados a este punto, invoca el apelante que el demandante pudo alcanzar el conocimiento de su error cuando percibió el interés del primer trimestre posterior a la contratación, del 8,25% anual, claramente superior al de un depósito a plazo fijo y , en todo caso, tras recibir información referida al producto en el mercado secundario a finales de 2011, como se advierte en el documento nº 3 de la contestación; sin embargo, el documento nº 3 invocado por el apelante nada tiene que ver con el motivo del recurso pues lo que contiene es el Hecho Relevante de 7 de junio de 2017 de la Comisión Rectora del Frob. Y, en todo caso, de tales hechos no cabe deducir que con ellos el recurrido pudiera alcanzar cabal conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto contratado, que estimaba de alta rentabilidad y por el que estuvo percibiendo las correspondientes remuneraciones hasta el año 2017, pero ignorando la perdida de la capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, la subordinación de pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios y que dicho capital no estaba garantizado ni protegido por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Lo anterior determina que, aunque por otros fundamentos de los contenidos en la sentencia apelada, la desestimación de la caducidad haya de ser confirmada.

CUARTO.- Motivo tercero a quinto: Error en la valoración de la prueba sobre capacidad de los contratantes para comprensión del producto, sobre el cumplimiento de la obligación de información y sobre la inexcusabilidad del error.

En su desarrollo invoca el apelante , en síntesis, que la relación existente entre las partes no era de asesoramiento, que su condición de minorista no le privaba de la capacidad para comprender las característicos del producto ni significaba que careciera de experiencia financiera, que la información suministrada- resumen explicativo de las condiciones de la emisión del doc.16 contestación a la demanda, orden de suscripción de los valores del doc.2 contestación, documento del reconocimiento de haber sido informado y entregada la documentación del doc.17 contestación e información verbal suministrada por la testigo D.ª Teresa-- fue suficiente , que se practicó el test de conveniencia y que aun de existir error, lo que se niega, no sería excusable por su experiencia inversora y por la carga de autoinfomarse.

Pues bien, en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno, configurándose como una 'revisión prioris instantiae', en la que el tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum 'quantum' appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero y STS de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012).

A la luz de la doctrina expuesta, esta Sala, tras visionar el soporte de la grabación del acto del juicio y revisar la prueba practicada, estima que la valoración que de la misma se contiene en la sentencia apelada es ajustada, por las siguientes razones:

1.- Sobre la naturaleza del producto.

No se discute la calificación de las obligaciones subordinadas como instrumento financiero de alto nivel de riesgo y complejo, tanto en su estructura como en sus condiciones, estando sometida a la regulación MiFID (Markets in Financial Instruments Directive, Directiva 2004/39/CE). Así también se recoge en la STS de 25/02/2016, Recurso Nº: 2578 / 2013:

'3.- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores. Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.'.

2.- Sobre el perfil minorista del demandante.

D. Carlos Francisco, de profesión veterinario, es cliente ' minorista',clasificación que tampoco se discute. Y la prueba practicada no acredita que tuviera experiencia inversora al punto de tener capacidad para comprender las características del producto - obligaciones subordinadas,- pues que este no era adecuado a su perfil quedó constatado en el test de conveniencia que obra como documento nº 15 de la contestación, y respecto del que la propia apelante reconoce en su escrito de contestación que ' el test de conveniencia se realizó , y el resultado del mismo arrojó que el producto podía no ser adecuado a su nivel de conocimiento y experiencia - a pesar de haber sido titular de productos de deuda subordinada con anterioridad',si bien se contrató el producto con base en la declaración contenida en dicho documento del siguiente tenor: 'El Cliente manifiesta que, pese a haber sido informado de que, en base a lo declarado a la Entidad, ésta estima que el producto o servicio pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarado, y tras haber sido informado sobre la naturaleza de los riesgos asociados al mismo, ha decidido, actuando por cuenta propia , de forma libre e independiente , y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto/servicio: OB.SUB.BANCO POPULAR VT.07-21; Fecha: 18-07-201I', cuya sola constancia en el contrato, aun firmado por la actora, no desplaza ni excluye la responsabilidad de la demandada ya que como razona la sentencia de Pleno del TS de 15 de enero de 2015: ' Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.... en el sentido de que 'he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...'y 'declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo'. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real (...) La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

Y así, con la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, se introdujo en el art. 79 bis.7 LMV la necesidad de que se incluyera una expresión manuscrita en los siguientes términos: ' En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el apartado siguiente, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo',determinándose por Circular CNMV 3/2013, de 12 de junio cómo debía ser el tenor literal de la misma, previsión que también se contempla en el art.214.6 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.

3.- De la relación de asesoramiento y el deber de información.

Como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014, reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID, según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Para que exista asesoramiento, cono razona la STS de 25 de febrero de 2016, rec. 2578/2013, ' no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

El concepto de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE es el acogido por nuestra legislación, en el artículo 140.g) del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ,Ley 24/1988, de 28 de julio, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre que entiende por tal ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en esta letra, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Desde lo anterior, la sentencia declara probado que el demandante adquirió el producto por recomendación del empleado de la sucursal del Banco demandado con quien le unía una relación de confianza, siendo cliente de la referida entidad desde hacía años, hecho probado que no se ataca en el recurso, aunque sí su consecuencia de estimar que la venta fue asesorada, de lo que cabe concluir, como hiciera la sentencia apelada, que la compra del producto se produjo, por tanto, a instancia de la propia demandada ; no se trató de una recomendación genérica y despersonalizada, sino de una recomendación concreta, personalizada, lo que objetivamente constituye el supuesto de verdadero asesoramiento al que se refiere el artículo 140 g) de la Ley de Mercado de Valores, como ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en relación al antiguo art.63.1.g LMV, en sentencias de 15 de Septiembre de 2014, Rollo 104/2014, y 5 de Mayo de 2.015, Rollo 704/14.

4.-Sobre la información precontractual.

Como destaca la STS de 22 de enero de 2020,rec. 2712/2017, ' Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos financieros complejos, puede provocar su nulidad. Como afirma la sentencia 515/2018, de 20 de septiembre , que, aunque relativa a error vicio se conecta con el deber de información: 'En este caso, no consta que se informara al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art. 79 bis LMV y en el RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en obligaciones subordinadas era adecuada a dicho perfil'. (...) .Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios'.

Pues bien, respecto a la documental aportada, la información suscrita no acredita el cumplimiento por parte de la entidad demandada de la obligación de información. Al efecto, no se muestran relevantes los trípticos aportados ni el ejemplar sobre los riesgos y naturaleza de las obligaciones (doc.16 de contestación) de contenido técnico y difícil comprensión. Tampoco del contenido de las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas se desprende que la información que de la misma se extrae fuera la adecuada y necesaria. Se ha de insistir en que la obligación de informar, como expresa el Alto Tribunal, es activa, no es de mera disponibilidad, y no la proporciona la simple lectura de las cláusulas del contrato, aunque contengan avisos de riesgo, si no advierten adecuadamente sobre su naturaleza y gravedad.

Abundando en esta línea, la STS 03 de febrero de 2016, rec.1454/2015, expuso que ' en casos como el presente de adquisición de productos complejos, no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre)'.

No basta tampoco con que en el doc.17 contestación se haga mención de que ' con anterioridad a su contratación, me ha sido entregado un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de las obligaciones subordinadas y sus riesgos inherentes. Dicha información me resulta comprensible y es suficiente para permitirme adoptar una decisión de inversión consciente y fundada', como se refleja en la misma estipulación, pues se trata de advertencias genéricas. Nos remitimos nuevamente a la sentencia de Pleno del TS de 15 de enero de 2015 sobre la relevancia de las menciones predispuestas.

Y respecto a la información oral que se habría facilitado sobre la verdadera naturaleza y características del producto y sus riesgos asociados, la declaración testifical de Dª Teresa, valorada conforme a la sana crítica, teniendo presente su implicación en la posición de la entidad bancaria ( art. 376 LEC), no resulta determinante ni suficiente para estimar probado que el Banco cumplió respecto del demandante con su obligación de informar sobre las obligaciones subordinadas y sus riesgos. Cabe recordar aquí la reflexión que al respecto hace el Tribunal Supremo en la STS 12 enero 2015: ' no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.

5.- Sobre el error vicio en el consentimiento.

Razona el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 que ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...'. Y como declaran las STS de 21 de noviembre de 2012 y 12 de noviembre de 2010 , el error fue esencial, puesto que ha afectado a las obligaciones principales del contrato y a la característica de alto riesgo del mismo; y sustancial, pues afecta a un elemento nuclear del contrato, sobre la base, ya se ha razonado, de la falta de información concurrente e imputable a la entidad bancaria, que venía obligada a facilitar que los clientes adquirieran plena conciencia de lo que contrataban, y , sobre todo, del riesgo que asumían.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error. La diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto ( Sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 ). Al experto (al profesional) en estos casos se le imponen, además, específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la del mercado financiero. Como declara la STS 110/2015, de 26 de febrero ,cuando se trata de 'error heteroinducido' por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró la STS 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 ,la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad.

En definitiva y como razona la STS de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, ' la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Todo lo anterior, determina la desestimación de los motivos.

QUINTO.- Costas de esta alzada.

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) DESESTIMARel recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER SA contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2019 dictada en el procedimiento ordinario 444/2018 del Juzgado de Primera instancia nº 45 de Madrid.

2º) Imponer al apelante las costas del recurso.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial ,introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado ,en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, que se computará de la forma que establece el artículo 2.2 del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La presente Sentencia ha sido hecha pública en el día de la fecha por los Ilmos. Magistrados que la han firmado. En Madrid, a once de junio de dos mil veinte. Doy fe.