Sentencia CIVIL Nº 95/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 2055/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-09/003330NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2009/0003330
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 2055/2019- IO.Judicial origen /
Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia (Familia) nº 5 DIRECCION000 / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko
5 zk.ko Epaitegia (Familia)Autos de Modificación de Medidas Definitivas 150/2019 /Behin betiko neurriak
aldatzea(e)ko 150/2019 autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Ángel Daniel
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A N.º 95/2020
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTE: Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADA: Dª LOURDES ARRANZ FREIJOMAGISTRADO: D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUIEn Bilbao
(Bizkaia), a veintidós de enero de dos mil veinte.La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida
por quienes figuran arriba, ha visto el rollo de Sala nº 2055/2019, dimanantes de autos civiles de Modificación
de medidas definitivas nº 150/2019 del Juzgado de 1ª Instancia (Familia) nº 5 de DIRECCION000 , frente a
la sentencia de 13 de septiembre de 2019. El recurso se plantea por D. Ángel Daniel , representado por el
Procurador de los Tribunales D. JOSÉ FÉLIX BASTERRECHEA ALDANA, asistido del letrado D. RICARDO PÉREZ
TOLEDO. Son parte apelada Dª Pilar , representada por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS FUENTE
LAVÍN, asistido del letrado D. EDUARDO HERRERA DE LA PEÑA, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de Primera Instancia (Familia) núm. 5 de DIRECCION000 se dictó en autos de modificación de medidas nº 150/2019 sentencia de 13 de septiembre de 2019, cuyo fallo establece: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por DON Ángel Daniel contra DOÑA Pilar , declaro no haber lugar a la modificación pretendida, con expresa condena en costas a la parte actora'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Ángel Daniel , en el que se alegaba infracción de la interpretación del art. 12.11.d) de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones 1 / Prokuradorea: D. JOSÉ FÉLIX BASTERRECHEA ALDANAAbogado / Abokatua: D. RICARDO PÉREZ TOLEDORecurrido / Errekurritua: Dª Pilar / Prokuradorea: D. JESÚS FUENTE LAVÍNAbogado / Abokatua: D. EDUARDO HERRERA DE LA PEÑA familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del Parlamento Vasco, que dispone como causa de finalización de la atribución de uso de la vivienda la convivencia del usuario con tercera persona. 3.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 11 de octubre, dándose a la representación de Dª Pilar y al Ministerio Fiscal, que solicitan su desestimación, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 6 de noviembre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 2055/2019 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.5.- En resolución de 12 de noviembre se estimó innecesaria la práctica de vista, que no había sido solicitada por las partes. 6.- En diligencia de 10 de diciembre se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 21 de enero de 2020.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio 8.- D. Ángel Daniel presentó demanda frente a Dª Pilar , pretendiendo la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio 262/2009, de 12 de mayo, adoptada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000 , en procedimiento de divorcio nº 236/2009. Tal sentencia había aprobado convenio regulador firmado por ambas partes de mutuo acuerdo, que se ratificó en el juzgado, que contenía una cláusula quinta sobre el 'Uso y disfrute del domicilio conyugal'. En tal cláusula se atribuía a la madre el uso y disfrute, en tanto que progenitora custodia de las hijas, estableciendo que no podría convivirse maritalmente en tal vivienda durante cinco años. El demandante sostenía que la ulterior aprobación de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del Parlamento Vasco introducía una posibilidad de finalización del uso de vivienda en su art. 12.11.d) que puede aplicarse al caso de autos, porque la madre comenzó a convivir maritalmente con otra persona transcurrido el citado plazo de cinco años. 9.- Dª Pilar se opuso a los cambios pretendidos, alegó que había que estar a lo pactado, que la nueva norma no modifica la situación previamente pactada, y que por lo tanto es improcedente lo pretendido, solicitando la desestimación de la demanda. 10.- Tras los trámites pertinentes la sentencia recurrida desestima la pretensión principal, entiende que debe prevalecer el pacto habido entre las partes, que también contempla el art. 12.11.d) de la Ley 7/2015, por lo que no acoge la modificación de medidas que había pretendido el demandante. 11.- La parte apelante denuncia infracción de las disposiciones legales señaladas en §2. A ello se oponen tanto Dª Pilar como el Ministerio Fiscal, pues ambos solicitan que se dicte sentencia acordando la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Sobre los hechos probados12.- Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), los siguientes: 12.1.- El 24 de febrero de 2009 Dª Pilar y D. Ángel Daniel signaron convenio regulador de mutuo acuerdo (doc.

nº 2 de la demanda, folios 23 y ss de los autos), cuya cláusula quinta, rubricada 'Uso y disfrute del domicilio conyugal', establecía en sus dos primeros párrafos (folio 26 de los autos), justo antes de describir la vivienda, lo siguiente: 'El domicilio conyugal, sito en ... de la localidad de DIRECCION001 (Vizcaya) pertenece por mitades indivisas a los cónyuges con anterioridad al matrimonio, acordándose que el uso y disfrute de la misma pertenecerá a Dña. Pilar en su calidad de cónyuge custodio de las hijas hasta que ambas alcancen la independencia económica y se emancipen del hogar familiar. Asimismo, se establece que el cónyuge custodio que ostente el uso y disfrute de la vivienda no podrá convivir maritalmente en ella con otra persona hasta que la menor de las hijas cumpla cinco años, caducando esta cláusula de forma automática al llegar esta fecha, obligación que se podrá prorrogar mediante acuerdo...'.

12.2.- Tal convenio fue ratificado en el juzgado por ambas partes y por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000 , en sentencia de divorcio 262/2009, de 12 de mayo, dictada en el procedimiento de divorcio nº 236/2009 (doc. nº 1 de la demanda, folios 9 y ss de los autos). 12.3.- No se pactó la prórroga de la cláusula quinta antes mencionada, como han reconocido ambas partes. 12.4.- Dª Pilar ha comenzado a convivir maritalmente en el domicilio al que se refiere el convenio regulador con otra persona, en fecha posterior a que la hija menor cumpliera cinco años, pues lo ha admitido al contestar la demanda.



TERCERO.- Sobre la realidad social cuando se pactó que la convivencia o matrimonio con terceros no extinguiría a partir de cierto momento el derecho de uso13.- El litigio se centra en una cuestión estrictamente jurídica: si la aprobación de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del Parlamento Vasco, que habilita en su art. 12.11.d) como causa de extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar 'El matrimonio o convivencia marital del beneficiario del uso con otra persona, salvo que expresamente se hubiera pactado lo contrario', puede aplicarse a una previsión pactada en convenio por las partes, antes de aprobarse tal norma, contemplando los términos que se han expuesto en §12.1. El apelante entiende que sí, la sentencia lo descarta, y ahora se suscita en segunda instancia la misma controversia. 14.- El apelante explica que cuando se adoptó tal acuerdo, en el año 2009, ni la vigente norma existía, ni la situación jurídica era semejante a la actual. Refiere pormenorizadamente lo que a su juicio era el estado de la cuestión, con abundante cita de sentencias de Audiencia Provincial, para concluir que lo pactado respondía a lo que era admisible conforma a esa opinio iuris, que ha variado tras la aprobación de nuestra Ley 7/2015, de aplicación en la Comunidad Autónoma Vasca, y la inflexión de la jurisprudencia que ha supuesto la STS 641/2018, de 20 noviembre, rec. 982/2018. Entiende por tanto que conforme al art. 3.1 del Código Civil (CCv), la nueva realidad legislativa y jurisprudencial justifica entender que hay causa de finalización de la atribución del uso de la vivienda familiar por la reconocida convivencia de la madre con un tercero en aquél.

15.- Aunque se admitiera cuanto sostiene el apelante, no puede prescindirse de la regulación legal vigente.

Con independencia de razones temporales y normas transitorias, la previsión del art. 12.11.d) de la Ley vasca 7/2015 es que la convivencia marital o el matrimonio en la vivienda familiar supone la extinción del derecho de uso '... salvo que expresamente se hubiera pactado lo contrario'. Esta materia, por tanto, otorga un amplio grado de libertad a los ex cónyuges, que pueden pactar el modo en que prefieren se discipline el uso de la vivienda familiar. A falta de pacto, la norma es taxativa, y dispone en su ámbito de aplicación (aunque luego la jurisprudencia haya llegado a conclusiones semejantes), que la atribución del uso de la vivienda familiar a un progenitor, sea cual fuese su causa, finaliza al celebrar el iniciar usuario nueva relación marital en tal vivienda. Dicha previsión puede apartarse por los afectados a través de un pacto, que cabe recoger en convenio regulador. El art. 12.11.d) es por tanto norma de naturaleza dispositiva, ya que sus efectos pueden regularse por las partes, sin imponerse en todo caso, de modo que podrá establecerse una consecuencia distinta a la señalada por la ley.

16.- Si la norma vigente faculta que los ex cónyuges dispongan lo contario a lo que regla, es decir, si autoriza a que se convenga que la convivencia marital o el matrimonio del usuario de la vivienda familiar no extinga el derecho de uso, una previsión anterior a la entrada en vigor de tal norma, como la acordada por las partes en el modo que se recoge en §12.1, hoy día sería perfectamente admisible. Es factible, atendiendo a la previsión excepcional del art. 12.11.d) de la Ley 7/2015 del Parlamento Vasco, que se prevenga que la convivencia marital o matrimonio no extinga el derecho de uso. Si eso es posible, conforme a la libertad contractual que garantiza el art. 1255 CCv, también lo es convenir que tal limitación sea temporal, y que durante algún tiempo esté vigente la regla general, permitiendo no obstante que deje de operar transcurrido el plazo que se pacte, y por tanto, que desaparezca la consecuencia prevista para el incumplimiento, que es la extinción del uso. 17.- Cuanto se argumenta conduce a concluir que si hoy es válido un pacto que excluye el efecto extintivo del art.

12.11.d) de la Ley vasca 7/2015, aunque se disponga que opere durante algún tiempo, la entrada en vigor de esta regulación legal no supone la extinción del derecho de uso, porque ya se pactó en un sentido que hoy prevé la ley, disponiendo la pérdida del derecho de uso si había matrimonio o convivencia marital antes de que la hija menor cumpliera cinco años. El pacto adoptado entonces hoy sería plenamente eficaz, y por tanto la pretensión de la actora de que hay causa de extinción por la convivencia marital de la apelada, en aplicación de la Ley 7/2015, carece de justificación.



CUARTO.- Sobre el cambio de jurisprudencia 18.- Mantiene también la apelante que la inflexión de la jurisprudencia a partir de la STS 641/2018, de 20 noviembre, rec. 982/2018, justifica que se ponga fin a la atribución del uso de la vivienda familiar por la convivencia de la madre con otra persona, admitida en todo momento por aquélla. 19.- Efectivamente la sentencia citada, y posteriormente la STS 568/2019, de 29 octubre, rec. 1153/2019, consideran que la vivienda familiar pierde esa condición tras la entrada de un tercero que conviva con tiene atribuido el uso. Dice tal jurisprudencia que el uso residencial por un extraño desnaturaliza esa condición de vivienda familiar, lo que justifica la desaparición del uso, pues a partir de ese momento la vivienda no es familiar, y el derecho que existía lo era, precisamente, por tener de ese carácter, de modo que ya no hay derecho sobre una vivienda que carece de la consideración que atribuía el derecho. 20.- Esa jurisprudencia, sin embargo, no analiza cómo proceder si hubiera habido un pacto expreso como el redactado en §12.1, que expresamente limita la pérdida de uso a un plazo temporal. Dicho plazo, además, está abierto a modificación bilateral de los firmantes, pues permite que se prorrogue de mutuo acuerdo, aunque no haya sucedido así. Las sentencias que se citan podrán aplicarse a supuestos en que no hay pacto que exonere, pero por el momento nada se ha dicho por el Tribunal Supremo para el caso en que hubiera pacto dejando sin efecto la pérdida de uso si se produce matrimonio o convivencia semejante. Además esos pronunciamientos acuden a las previsiones del Código Civil, cuando en nuestro caso tenemos norma propia, a partir del año 2015, que faculta expresamente a los ex cónyuges con hijos a pactar en el modo en que los hoy litigantes lo hicieron con bastante antelación. 21.- Las razones expuestas permiten entender, en consecuencia, que la jurisprudencia que se menciona no excluye un pacto como el acordado por las partes, ni perturba su eficacia, por lo que el motivo será desestimado.

QUINTO.- Sobre las demás razones del apelante 22.- Finalmente entiende la parte apelante que la cláusula controvertida era limitativa, no permisiva. Argumenta que si se hubiera dispuesto un tiempo mayor o una prohibición total, no hubiera sido admitido por el Ministerio Fiscal o el Tribunal que había de resolver, dada la situación existente en 2009. En su opinión tal pacto no puede tratarse igual que lo que hoy dispone la Ley 7/2015, de relaciones familiares en el País Vasco.

23.- Si las partes dispusieron un límite, y se ha respetado, no puede ahora pretender volver a establecerse por vía de modificación de medidas. El pacto alcanzado era admisible entonces en base a la autonomía de voluntad y fue ratificado judicialmente. Hoy podría adoptarse igualmente, con apoyo legal, pues existe norma expresa que lo autoriza, el art. 12.11.d) de la Ley 7/2015, del País Vasco. Aunque fuera una simple limitación para proteger a las hijas, como se argumenta, es plenamente válido y eficaz, y no puede retrotraerse pues lo convenido es que no se vulnerara la prohibición cierto tiempo, transcurrido el cual era factible nueva convivencia en el domicilio sin que tal decisión supusiera la pérdida de uso de la vivienda familiar. 24.- Se señala además que no se produce desamparo de las hijas comunes, volviendo a citar la STS 641/2018, de 20 noviembre, rec. 982/2018 para explicar que no se produce por la pérdida del uso de la vivienda tras la convivencia del usuario con un tercero. Tal argumento pretende desvirtuar la manifestación que se hace en la sentencia recurrida de que no consta se garantice habitación a las hijas comunes en vivienda alternativa idónea. 25.- Hay que acoger tal reproche, porque no resulta decisivo para resolver. No es preciso demostrar la existencia de alternativa habitacional para finalizar el derecho de uso de la vivienda que fue familiar. Cuando se extingue tal uso habrá posibilidades diversas, incluso la continuación en el uso, pero por título diferente, seguramente oneroso. Admitido por tanto el argumento del recurso, ello no implica que haya de aceptarse la finalización del uso de la vivienda por la madre e hijas, que es improcedente pues se pactó que se mantuviera hasta que las hijas 'alcancen la independencia económica y se emancipen del hogar familia'. 26.- Cuanto se ha expuesto conduce, en definitiva, a la desestimación del recurso de apelación.



SEXTO.- Depósito para recurrir 27.- A la vista de la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir. SÉPTIMO.- Costas 28.- La cuestión que se ha suscitado es dudosa, y no existe sobre el particular ni claridad en la norma, ni criterio fijado suficientemente por los tribunales, por lo que se constatan serias dudas de derecho que justifican, en aplicación del art. 394.1 LEC, al que se remite el art. 398.1 LEC, que no se haga especial condena de las costas causadas por el recurso de apelación. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales D. JOSÉ FÉLIX BASTERRECHEA ALDANA, en nombre y representación de D. Ángel Daniel , frente a la sentencia de 13 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia (Familia) nº 5 de DIRECCION000 en el procedimiento de modificación de medidas nº 150/2019. II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.III.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 2055 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

______________________________________________________________________________________________________________ Ebazpen honetako datu pertsonalak ezingo dira laga, ezta ezagutarazi ere, legeen aurkakoak diren helburuekin.

_____________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día 30 de enero de 2020, de lo que yo la Letrada de la Admón.

de Justicia certifico.