Sentencia CIVIL Nº 95/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 756/2020 de 25 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933855

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0015147

Recurso de Apelación 756/2020 -2

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 160/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:D./Dña. Francisco

PROCURADOR D./Dña. MARIA BELEN GOMEZ BUA

SENTENCIA NÚMERO: 95/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil veintiuno.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 160/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 756/2020, en los que aparecen como partes: de una, como demandada y hoy apelante BANCO SANTANDER S.A ( por absorción Banco Popular),representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo; y, de otra, como demandante y hoy apelado D. Francisco,representado por la Procuradora Dª. Belén Gómez; sobre nulidad contractual

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, en fecha dieciséis de julio de dos mil veinte, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Francisco contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA:

1º Declaro la nulidad relativa por vicio en el consentimiento prestado por error, de los contratos de suscripción de valores celebrados entre D. Francisco y la demandada:

o de participaciones preferentes el 17-4-2006 por un nominal de 50.000 euros,

o de participaciones preferentes el 22-6-2006 por un nominal de 9.000 euros,

o de participaciones preferentes el 15-9-2006 por un nominal de 5.000 euros.

Y de todos los contratos accesorios y posteriores a los mismos, en particular de los canjes de los mismos por bonos y por acciones.

2º Declaro la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, con sus frutos y los intereses legales, en virtud de la nulidad declarada.

3º Condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, a estar y pasar por tales

declaraciones y a la restitución a D. Francisco del capital abonado de SESENTA Y CUATRO MIL euros (64.000 €), y a pagar el interés legal de tal suma desde la fecha de perfección de los contratos antes señalada, con sus intereses legales desde el cargo; a tal suma resultante se le descontarán los importes percibidos como rendimientos o intereses brutos u otra causa referidos de 27.885,70 € por las preferentes y por los bonos (doc. 4 contestación), con sus intereses legales desde la fecha de sus respectivos pagos; suma a liquidarse en ejecución de sentencia. La suma resultante devengará el interés legal elevado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta que se restituya tal importe.

4º Declaro que la titularidad de todos los títulos o acciones percibidas en sustitución de los bonos pasará a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, una vez que se haya restituido el importe anterior.

5º Con imposición a BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, de las costas de esta instancia, a cuyo efecto la cuantía del procedimiento es de 64.000 euros, declarando la temeridad del litigante condenado.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veinticuatro de febrero del año en curso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- D. Francisco presentó demanda contra Banco Popular Español, SA (hoy Banco Santander, SA) en la que ejercitaba con carácter subsidiario acción de anulabilidad por la concurrencia de error como vicio del consentimiento en relación con los productos suscritos con el referido banco, que fueron los siguientes:

- Orden de valores de 14 de abril de 2006 para la suscripción de 50 títulos de 'Participaciones Preferentes Banco Popular Serie-C' (en adelante, Participaciones Preferentes) por importe de 50.000 Euros.

- Orden de valores en 22 de junio de 2006 para la suscripción de 9 títulos de Participaciones Preferentes por importe de 9.000 Euros.

- Orden de valores en 15 de septiembre de 2006 para la suscripción de 5 títulos de Participaciones Preferentes por importe de 5.000 Euros.

- Orden de canje de canje de 64 títulos de Participaciones Preferentes por 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones Banco Popular I/2012 o V.4-18' (Bonos I/2012), firmada en fecha 16 de marzo de 2012.

- Los anteriores Bonos I/2012 fueron objeto de canje por 14.603 acciones del Banco Popular en fecha 27 de enero de 2014.

La acción principal (de nulidad absoluta) fue desestimada en la instancia, no siendo objeto del recurso de apelación. La sentencia de instancia estimóla acción de anulabilidad, acordando en su fallo:

1º Declaro la nulidad relativa por vicio en el consentimiento prestado por error de los contratos de suscripción de valores celebrados entre D. Francisco y la demandada:

de participaciones preferentes el 17-4-2006 por un nominal de 50.000 euros,

de participaciones preferentes el 22-6-2006 por un nominal de 9.000 euros,

de participaciones preferentes el 15-9-2006 por un nominal de 5.000 euros.

Y de todos los contratos accesorios y posteriores a los mismos, en particular de los canjes de los mismos por bonos y por acciones.

2º Declaro la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, con sus frutos y los intereses legales, en virtud de la nulidad declarada.

3º Condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, a estar y pasar por tales declaraciones y a la restitución a D. Francisco del capital abonado de SESENTA Y CUATRO MIL euros (64.000 €), y a pagar el interés legal de tal suma desde la fecha de perfección de los contratos antes señalada, con sus intereses legales desde el cargo; a tal suma resultante se le descontarán los importes percibidos como rendimientos o intereses brutos u otra causa referidos de 27.885,70 € por las preferentes y por los bonos (doc. 4 contestación), con sus intereses legales desde la fecha de sus respectivos pagos; suma a liquidarse en ejecución de sentencia. La suma resultante devengará el interés legal elevado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta que se restituya tal importe.

4º Declaro que la titularidad de todos los títulos o acciones percibidas en sustitución de los bonos pasará a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, una vez que se haya restituido el importe anterior.

5º Con imposición a BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, de las costas de esta instancia, a cuyo efecto la cuantía del procedimiento es de 64.000 euros, declarando la temeridad del litigante condenado.

Banco Popular Español, SA (Grupo Santander) ha apelado la sentencia.

Los escritos de las partes sobrepasan con creces la extensión que resulta del punto 10º de los Acuerdos de Unificación de Criterios de Magistrados de las Secciones Civiles y de la Sección Mercantil de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de septiembre de 2019. Esa extensión se fijó por remisión a lo acordado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, expresándose que se asumían los criterios y consecuencias establecidos en ese Acuerdo del Tribunal Supremo.

Recordemos que el referido Acuerdo del Tribunal Supremo dice: 'La sala considera que, por lo general, es suficiente una extensión de veinticinco páginas con interlineado 1,5 y fuente Times New Roman con un tamaño de 12 puntos en el texto y de 10 puntos en las notas a pie de página o en la transcripción literal de preceptos o párrafos de sentencias que se incorporen'.

Se recuerda a las partes la necesidad de ajustarse a la extensión de los escritos que se deja expuesta.

TERCERO.- La primera alegación del recurso se refiere a la caducidad de la acción de anulabilidadpor error en el consentimiento, aduciéndose error en la determinación del dies a quo.

La sentencia de instancia consideró que el día inicial del plazo es el de la conversión en acciones de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el 27 de enero de 2014, luego no habría caducado la acción por haberse presentado la demanda antes de transcurrir cuatro años, el 2 de enero de 2018.

Alega el banco apelante que en el momento del canje de las participaciones preferentes por los bonos convertibles en acciones, 16 de marzo de 2012, el actor

conocía perfectamente la naturaleza y riesgos del producto contratado, debiendo ser ese el dies a quodel plazo de caducidad. Y que, habiéndose presentado la demanda el 2 de enero de 2018 (dice erróneamente que el 17 de diciembre de 2017), la acción de anulabilidad ejercitada se encontraba caducada al momento de interponerse la demanda por haber transcurrido en exceso el plazo de 4 años previsto en el artículo 1301 del Código civil.

No puede estimarse el motivo. En primer lugar, ninguna prueba acredita que el actor fuera consciente del error en que incurrió al contratar las participaciones preferentes por el mero canje de estas por los bonos necesariamente convertibles en acciones. Ninguna información específica alega el banco de la que deducir que el actor en el momento de ese canje conociera las características y riesgos ni de preferentes ni de tales bonos, luego ha de concluirse que por el mero canje de las preferentes por los bonos no fue consciente del error que afectó a su consentimiento contractual.

En segundo lugar, para que empiece a contarse el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error deben cumplirse dos requisitos: consumación del contrato y que el cliente sea consciente del error en que incurrió, no bastando solo este último, que es la postura errónea en que incurre el banco apelante.

El artículo 1.301 del Código civil fija como momento inicial del plazo de caducidad en los supuestos de error el de la consumación del contrato. Ya la STS de 11 de Junio de 2003, recurso 3166/1997, declaró que ' Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar [...] cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

La jurisprudencia ha establecido respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( Ss. TS de 12 de enero de 2015 ( nº 769/2014), de 16 de septiembre de 2015 (nº

489/2015), de 25 de febrero de 2016 (nº 102/2016) y de 29 de junio de 2016 (nº 435/2016) que -se añade subrayado-

'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión,la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), apuntando - se añaden resaltados-:

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

' De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contratopor el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

'3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo [...]

'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato'.

Esta doctrina ha sido reiterada por la STS de 10 de abril de 2018 (nº 202/2018) y otras posteriores.

Si el cómputo del plazo de caducidad no puede adelantarse a un momento anterior al de la consumación del contrato, es claro que no comienza cuando el contratante es consciente del error si el contrato entonces no está consumado. Por eso se ha dicho

que deben cumplirse dos requisitos para comenzar a correr el plazo de caducidad: consumación del contrato y que el cliente sea consciente del error en que incurrió.

En supuestos como el de autos, diversas sentencias de esta Sala han entendido que la consumación del contrato debe entenderse producida en la fecha de canje de los bonos por acciones de Banco Popular ( sentencias de 19 de julio de 2018 - recurso 441/2018; y de 10 de mayo de 2018 -recurso 142/2018-). Este es el momento en el que el inversor es (o puede ser) consciente del error en el consentimiento en que incurrió, al comprobar que su inversión ha perdido notablemente su valor y que el producto suscrito no corresponde a lo que se le había informado antes de contratarlo; o bien al comprobar (con la conversión en acciones) que su inversión queda sujeta a la fluctuación de la cotización de las acciones, no siendo un producto seguro como creyó al realizar la inversión.

Por tanto, no está consumado el contrato cuando se produce el canje de las participaciones preferentes por los bonos (el 16 de marzo de 2012 que alega el banco), de modo que con este canje no empieza a contarse el plazo de caducidad.

Este es el criterio seguido por esta Sala en sus sentencias de 13 de septiembre de 2018 (recurso 302/2018); de 24 de enero de 2019 (recurso 685/2018); de 11 de marzo de 2019 (recurso 903/2018); de 4 de abril de 2019 (recurso 24/2019); y de 3 de octubre de 2019 (recurso 492/2019).

En consecuencia, el plazo de caducidad se cuenta desde la conversión de los bonos en acciones, el 27 de enero de 2014, como entendió la juzgadora de instancia, luego la acción no está caducada por haberse presentado la demanda antes de pasar cuatro años desde esa fecha (2 de enero de 2018). Se desestima el motivo.

CUARTO.- La segunda alegación del recurso reza así: ' Resulta improcedente que se estime la acción de anulabilidad porque, de existir el error denunciado, el mismo resultaría irrelevante. Pero, además, la conducta de la actora, tras convertirse en accionista, habría confirmado el contrato discutido, ex. art. 1311 del Código civil '.

1) En cuanto a queel error denunciado resultaría irrelevante, se basa el banco en que el resultado de la inversión del actor resultaría favorable a este en el momento en que se convirtieron los bonos en acciones, el 27 de enero de 2014, ya que invirtió 64.000 euros, durante el tiempo que duró la inversión recibió intereses por importe de 27.885,70 euros y el 27 de enero de 2014 recibió acciones que entonces valían 71.504,48 euros. Así, obtuvo una plusvalía de 35.390,18 euros.

El argumento de que el error 'resultaría' irrelevante carece de entidad como para evitar la anulación de la inversión. Que un negocio, hipotéticamente, haya reportado beneficios no impide que sea anulado por concurrir error en el consentimiento. Y no se discute aquí por el apelante que no existiera el error, con los requisitos que analiza la sentencia de instancia, que concluye que fue esencial y excusable y, por tanto, da lugar a la anulación de la adquisición de las preferentes y de las posteriores conversiones en bonos y acciones. Se asumen por esta Sala los razonamientos de la juzgadora de instancia para concluir en la existencia del déficit de información al actor a la hora de adquirir las participaciones preferentes y en la posterior adquisición (conversión) en bonos, con la consecuencia de que su consentimiento estuvo viciado por error, dando así lugar a la procedencia de anular las inversiones. Que el banco sostenga que el actor obtuvo beneficios no hace desaparecer ese vicio del consentimiento ni la consiguiente anulación de las adquisiciones.

Distinto es que sería ilógico desde una perspectiva razonable que el contratante beneficiado por una inversión pretendiera anularla. Aunque así fuera, habría que aceptar la anulación. Pero es que el planteamiento del banco es incorrecto, como ya apuntó esta Sala en un caso similar al presente (sentencia de 22 de octubre de 2020, recurso número 536/2020), y es que el banco apelante valora la inversión y, por tanto, los beneficios en el momento que le interesa, en la fecha de la conversión en acciones (27 de enero de 2014), prescindiendo de la posterior evolución del valor de las acciones, que llegaron a tener valor cero, como es sabido. A la fecha de presentación de la demanda (enero de 2018), las acciones de las que era titular el actor tenían ese valor cero, luego no es correcto determinar el valor de la inversión atribuyendo a esas acciones un valor pasado, no actual. Lo que determina que el resultado de la inversión no sea favorable al actor, como pretende el banco apelante.

2) En cuanto a la alegación de confirmación, no procede examinar la misma, al no haber sido invocada la confirmación del contrato en la contestación a la demanda. Constituye una alegación novedosa en segunda instancia, no permitida por el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( Ss. T.S. número 23/2016, de 3 de febrero, y número 718/2014, de 18 de diciembre). No se considera suficiente citar una sentencia del Tribunal Supremo que supuestamente favorece el interés del apelante ( STS 564/2019, de 23 de octubre), pues aunque así fuera se trata (la confirmación) de una alegación novedosa y nada le impedía haber alegado en primera instancia la existencia de confirmación.

QUINTO.- La alegación tercera se refiere a la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, no procediendo su examen por haberse estimado la acción principal respecto de ella, la de anulabilidad por vicio del consentimiento.

La alegación cuarta se titula así: ' Ad cautelam, de la fijación de las consecuencias de la nulidad. En el supuesto en que se desestimen los motivos de apelación anterior,

procede reconocer en la restitución de prestacionesel valor económico de las acciones percibidas por la demandante al momento de la consumación del contrato'.

La sentencia de instancia acordó en el punto 3º del Fallo:

'Condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, a estar y pasar por tales declaraciones y a la restitución a D. Francisco del capital abonado de SESENTA Y CUATRO MIL euros (64.000 €), y a pagar el interés legal de tal suma desde la fecha de perfección de los contratos antes señalada, con sus intereses legales desde el cargo; a tal suma resultante se le descontarán los importes percibidos como rendimientos o intereses brutos u otra causa referidos de 27.885,70 € por las preferentes y por los bonos (doc. 4 contestación), con sus intereses legales desde la fecha de sus respectivos pagos; suma a liquidarse en ejecución de sentencia. La suma resultante devengará el interés legal elevado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta que se restituya tal importe.'

Se alega en el recurso que la Sentencia dictada por el Juzgador a quoasevera que no cabe tener en consideración el valor de las acciones que percibió la parte demandante al momento de la conversión de los Bonos, por lo que la restitución declarada infringe lo estipulado en los artículos 1303 y 1307 del Código Civil. Sostiene el banco que ' no se puede hacer a la entidad responsable de la fluctuación negativa de las acciones desde la fecha de vencimiento hasta la interposición de la demanda, dado que la actora pudo vender sus acciones en dicho momento, pero decidió voluntariamente mantener su inversión durante 4 años más'.

Así, pretende que en la restitución de prestaciones sean valoradas las acciones titularidad del actor en 71.504,48 euros, que es el valor que tenían en la fecha de la conversión, el 27 de enero de 2014.

Carece de fundamento dicha pretensión desde el momento en que lo que ordena el artículo 1303 del Código civil es la restitución de la cosa con sus frutos y del precio con sus intereses, esto es, de las prestaciones realizadas por las partes y de lo que hubieran obtenido al amparo del contrato que se anula, volviendo la situación al momento de celebración del contrato (efectos ex tunc). Pero lo que han obtenido los actores no es el valor de las acciones al día 27 de enero de 2014, dado que el valor de tales acciones es cero, sin que dicha circunstancia sea imputable a los hoy demandantes. Así lo ha mantenido esta Sala en sentencias anteriores, como las de 18 de julio de 2019 (recurso 391/2019), 3 de octubre de 2019 (recurso 492/2019), 10 de febrero de 2020 (recurso 959/2019), 25 de mayo de 2020 (recurso 70/2020) y 22 de octubre de 2020 (recurso 536/2020).

SEXTO.- Procede imponer a la apelante las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA (GRUPO SANTANDER) contra la sentencia dictada con fecha 16 de julio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, acordando:

1º. Confirmar dicha sentencia.

2º. Condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.