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Última revisión
06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 95/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 2044/2019 de 04 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 04 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Murcia
Ponente: MARTINEZ PEREZ, JUAN
Nº de sentencia: 95/2021
Núm. Cendoj: 30030370042021100096
Núm. Ecli: ES:APMU:2021:224
Núm. Roj: SAP MU 224:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00095/2021
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
Equipo/usuario: MFM
Recurrente: NAIBOA, S.L, Fructuoso
Procurador: ANTONIO SERRANO CARO, ANTONIO SERRANO CARO
Abogado: RAMON QUIÑONERO ALCAZAR, RAMON QUIÑONERO ALCAZAR
Recurrido: XEROX ESPAÑA, S.A.U.
Procurador: JUANA MARIA BASTIDA RODRIGUEZ
Abogado: MARIO BELLIDO DE LA TORRE
Au diencia Provincial de Murcia-Sección 4º
Ro llo Apelación Civil, núm. 2044/19
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a cuatro de febrero de dos mil veintiuno.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 2044/2019, dimanante del procedimiento ordinario nº 212/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lorca, en el que ha sido parte actora, y ahora apelada, la entidad XEROX RENTING, S.A.U., representada por la procuradora, Doña Juana María Bastida Rodríguez, y defendida por el letrado, D. Mario Bellido de la Torre, y como demandado, y ahora apelante, D. Fructuoso, representado por el procurador, D. Antonio Serrano Caro, y defendido por el letrado, D. Ramón Quiñonero Alcázar, la entidad NAIBOA S.L., representada en instancia ésta por el anterior procurador, y defendida por el letrado, D. Antonio Ramos Terrones.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-En el procedimiento ordinario nº 212/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lorca, en fecha 6 de junio de 2019 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por XEROX RENTING S.A.U. representado por la procuradora JUANA BASTIDA RODRÍGUEZ y asistido del Letrado MARIO BELLIDO DE LA TORRE contra NAIBOA S.L. Y Fructuoso representados por el procurador ANTONIO SERRANO CARO y asistidos del Letrado ANTONIO RAMOS TERRONES condenándolos solidariamente a pagar al demandante la cantidad de 6.169,82 euros- seis mil ciento sesenta y nueve euros con ochenta y dos céntimos de euro-.
En cuanto a las costas procesales e intereses estese a lo señalado en los últimos Fundamentos Jurídicos.
SEGUNDO.-Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Fructuoso, y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de la entidad XEROX RENTING, S.A.U., dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Formalizado el anterior trámite, se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
TERCERO.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 2044/2019, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 12 de enero de 2021, señalándose para la deliberación y votación el día 2 de febrero de 2021.
CUARTO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.
VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.
Fundamentos
PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto por D. Fructuoso se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra declarando la nulidad de la cláusula penal por abusiva, en virtud de la cual se reclama el resto de la cantidad que se ha allanado o, subsidiariamente, se establezca una penalización en el 10% del importe de las rentas desde la resolución del contrato, febrero de 2016, hasta el vencimiento, diciembre de 2019, lo que supone la cantidad de 990,09 €. Se alega, en resumen, que se si la cláusula es nula no cabe hablar de novación; que D. Fructuoso es consumidor, que la reclamación es improcedente, ya que el primer mes de vigencia del contrato fue diciembre de 2014 y la resolución tuvo lugar en febrero de 2016, que el contrato tenía una duración de sesenta meses; que el equipo está en perfecto estado y puede ser empleado por la actora, que esta ha demostrado no querer recogerlo, de ahí que la indemnización procedente debería ser de un 10% de las rentas, con base en la facultad moderadora prevista en el artículo 1.154 del Código Civil.
La sentencia recurrida estima la demanda, condenando solidariamente a los demandados a que abonen a la actora la cantidad de 6.169,82 €. Se indica" Pues la única prueba que habría en las actuaciones en cuanto a dejar sin aplicación la cláusula penal del contrato es la supuesta conversación mantenida entre los señores demandado y el que fue comercial de la demandante. Sin embargo, la misma no tendría la suficiente virtualidad como para entender que se ha producido una novación de la cláusula penal para dejarla sin efecto o reducirla en el contrato en los términos que hemos expuestos y que son necesarios para que concurra dicha novación. [...] Quedando claro que la cláusula no pudo ser anulada y que el demandado no tiene la condición de consumidor, ya que no fue objeto de prueba, ya que además en cualquier caso su obligación vino determinada por su negocio. Queda así por analizar la invocación de la facultad moderadora de la pena atribuida al juez en el art. 1154 Código Civil. [...] Porque lejos de demostrar cualquier circunstancia a tener en cuenta sobre el pacto en concreto que pudiera llegar a poder ejercitar esa facultad, salvo quizás el importe de la propia sanción que se contempla en el contrato de arrendamiento por ser excesivo, pero que no obstante debe ponerse en colación con el aún impago de la cantidad allanada, y que se refiere a la propia deuda del precio pactado, renta mensual, y del tiempo que aún tiene en su poder la máquina, según se desprendió de lo que las partes manifestaron en el Juicio, y más allá de quien es el responsable de ello lo que permite presumir aun su uso por los demandados, y también como no que no debemos olvidar que el contrato data nada menos que del año 2014 y la demanda se interpuso a mediados del año 2016".
SEGUNDO.-Examinados los autos, resultan los siguientes particulares: a) la entidad XEROX RENTING, S.A.U., celebró contrato de arrendamiento de equipo, sin mantenimiento, nº 9D0785, con la mercantil NAIBOA, S.L., en fecha 21/11/2014, con un plazo de vigencia de sesenta meses, y con una renta mensual de 220,02 €. En el contrato figura como arrendataria la mercantil NAIBOA, S.L., y como administrador, D. Fructuoso, figurando este como fiador; b) en la estipulación décima del contrato-RESOLUCIÓN- se establece' El presente contrato podrá resolverse en el momento que cualquiera de las partes incumpla sus obligaciones contractuales, siempre que dicho incumplimiento no fuere subsanado en el plazo de 14 días naturales a partir de la fecha de recepción de la notificación del incumplimiento efectivo a la parte incumplidora. Si el incumplimiento consistiera en la falta de abono de cualquiera de las rentas convenidas, el ARRENDADOR podrá optar a su libre opción entre [...] b).- Resolver el contrato. En caso de resolución del contrato, el ARRENDATARIO se obliga a devolver el equipo en el plazo de 48 horas desde la notificación fehaciente de dicha resolución,
A la vista de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición del recurso de apelación, se debe tener en consideración lo que se cita a continuación.
La STS Núm. 57/2020, de 28 de enero, refiere' Cita varias sentencias (entre otras, la 710/2014, de 3 de diciembre y 44/2017, de 25 de enero) de cuya doctrina coincide en señalar que únicamente cabe operar la moderación de la pena cuando existe un cumplimiento parcial o irregular de la obligación, pudiendo entonces ser ajustada la pena al mayor o menor grado de incumplimiento. En efecto dicha solución no es adecuada en casos como el presente en que la penalidad pactada lo es para el caso de que se produzca una resolución contractual por incumplimiento de la contratista y ésta es la situación que se ha dado entre las partes, [...]. Entre las más recientes, la sentencia n° 325/2019, de 6 de junio, reitera que: 'es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido'.
La facultad moderadora está prevista para la cláusula penal relativa al cumplimiento de la obligación y ésta no se incumple, pero sí se cumple parcial o defectuosamente; aplicar aquella facultad cuando la cláusula está prevista para un determinado incumplimiento parcial, sería ir contra el principio de autonomía de la voluntad, que proclama el artículo 1255 del Código civil y el principio de lex contractus del artículo 1091 del mismo código: ambos consagran el principio básico del derecho de obligaciones: pacta sunt servanda, que no pueden ser sustituidos por el órgano jurisdiccional.
Todo lo cual ha sido mantenido ya por esta Sala, en la sentencia de 29 de noviembre de 1997 que ahora se reitera y que dice en su fundamento 12º: En las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado ( artículo 1152 del Código Civil), o sea, que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. En función de ello, viene establecido el artículo 1154 del mismo Cuerpo legal, con arreglo al cual el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, o sea, que dicha facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular.
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de julio de 2006 declara:' como dicen las sentencias de 28 de julio de 1995 y 30 de marzo de 1999, el artículo 1154 del Código Civil no autoriza a condicionar su aplicación a los supuestos en que la obligación principal hubiere quedado totalmente incumplida, ya que la modificación equitativa de la pena tendrá lugar cuando aquella obligación hubiera sido en parte e irregularmente cumplida. Incluso dicha discrecionalidad se puede apreciar de oficio - sentencia de 12 de diciembre de 1996'. La sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006 declara que el artículo 1.154 del Código Civil contiene un mandato para el juzgador en orden a proceder a moderar equitativamente la pena pactada por los contratantes en los supuestos de cumplimiento parcial o irregular ( SS. 6 octubre 1976, 20 octubre 1988, 2 noviembre 1994 y 9 octubre 2000).
La STS de 13 de septiembre de 2016, declara' 1. No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero], o las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas. Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC, por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla. Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC ) [...]. Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor».
La STS Núm. 56/2020, de 27 enero, refiere' 4.4.- Contratos de garantía. Distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor (aunque garantice una operación empresarial). La jurisprudencia del TJUE y de esta Sala.
Como ha declarado reiteradamente esta Sala, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero; y 314/2018, de 28 de mayo). Conforme a esta jurisprudencia, el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.
Respecto de los supuestos de préstamos con garantía se había suscitado la duda de cuál habría de ser la consideración del garante cuando el contrato de préstamo no entre en la calificación de relación de consumo, por ejemplo porque la prestataria sea una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro ( art. 116 CCom), planteándose la cuestión de si la accesoriedad de la garantía respecto de una relación que no puede ser calificada de consumo arrastra la consecuencia o no de imposibilitar la calificación como consumidor del garante, incluso en el caso de que éste sea una persona física que actúe fuera del ámbito de su actividad profesional. Este fue precisamente el caso resuelto por la Sentencia de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo, referido en concreto a un contrato de fianza, en la que expresamente se invoca la misma jurisprudencia del TJUE a que acude el recurrente de esta casación, por referirse también a un supuesto similar. Decíamos entonces lo siguiente:
'En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15, Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha 'protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar' (apartado 25). 'A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente 'ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal'. En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)'. Es decir, tanto el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 como la STJCE de 17 de marzo de 1998 citados, parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Como decía la Sentencia 770/2002: 'El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador'. Como se ha afirmado en la doctrina, aunque el contrato de fianza extiende sus efectos sobre el acreedor, el deudor y el fiador, sólo son parte del mismo el acreedor y el fiador. Por ello reafirmábamos en la citada Sentencia 314/2018, que 'En este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado'.[...]. Precisamente sobre la base de esa clara delimitación entre los contratos de préstamo y de fianza, concluye el citado ATJUE: 'los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'. Doctrina que fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo: 'Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente'.
A tenor de lo antes referido se desestima la pretensión principal, no habiendo lugar, por consiguiente, a declarar la nulidad por abusiva de la condición general duodécima del contrato de arrendamiento, que establece la cláusula penal, ya que la arrendataria es una mercantil, con ánimo de lucro, por lo que no tiene la condición de consumidor, cualidad esta que tampoco tiene el apelante y demandado, D. Fructuoso, ya que este firmó el contrato de arrendamiento en su condición de administrador de la entidad NAIBOA, S.L, por lo que resulta evidente que tiene vinculación con la mercantil.
También se desestima la pretensión subsidiaria, no habiendo lugar a la moderación de la pena, y ello por las siguientes razones: (i) la sentencia de instancia alude a que no cabe la moderación de la pena cuando está prevista para un incumplimiento específico, tesis esta que se sostiene en el escrito de oposición al recurso, debiéndose dejar constancia de que en recurso no se hacen alegaciones en orden a la inaplicación de la doctrina jurisprudencial que impide la moderación en tal supuesto, (ii) la moderación de la pena no es procedente en el presente caso, ya que la pena del 50% del importe de las rentas pendientes de vencimiento, está específicamente previsto para el supuesto de incumplimiento parcial del pago de las rentas y (iii) aunque dialécticamente se pudiera sostener que la pena, prevista en la condición general décima, es susceptible de moderación, con base en el artículo 1154 del Código Civil, tampoco en el presente caso estaría justificada, ello teniendo en cuenta: (i) que la pena es por el porcentaje del 50% de las rentas pendientes de vencimiento; (ii) el tiempo transcurrido de vigencia del contrato hasta la resolución y (iii) el hecho de que al menos hasta el 20 de marzo de 2017 la entidad arrendataria no ha acreditado haber procedido a la devolución y entrega del equipo a la arrendadora, incumpliendo de esta manera la obligación prevista en la propia condición décima del contrato, con la circunstancia de que hasta la fecha de celebración del juicio tampoco había sido devuelto el equipo.
En atención a lo expuesto, se desestima el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de la entidad XEROX RENTING, S.A.U.
TERCERO.-Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador, D. Antonio Serrano Caro en nombre y representación de D. Fructuoso, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lorca, en fecha 6 de junio de 2019, en los autos de procedimiento ordinario nº 212/2016, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.
Dése al depósito constituido el destino legal pertinente al haber sido desestimado el recurso de apelación.
Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.