Sentencia CIVIL Nº 95/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 530/2021 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00095/2022

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: MCB

N.I.G.07040 42 1 2019 0007312

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000530 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000492 /2019

Recurrente: Lidia, Segismundo

Procurador: JUANA ROSA GONZALEZ MONTIEL, JUANA ROSA GONZALEZ MONTIEL

Abogado: MARÍA TERESA CUADROS GRAU, MARÍA TERESA CUADROS GRAU

Recurrido: BANCO SANTANDER SA

Procurador: FRANCISCO TORTELLA TUGORES

Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS

Rollo núm.: 530/21

S E N T E N C I A Nº 95/22

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Miguel Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS/AS:

Don Carlos Izquierdo Téllez

Don Jaime Gibert Ferragut

En Palma de Mallorca a siete de marzo de dos mil veintidós

Esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los presentes autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno de Palma bajo el número 492/19, Rollo de Sala número 530/21, entre:

Don Segismundo y Doña Lidia, representado/a/s en esta alzada por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña Juana Rosa González Montiel y asistido/a/s del/a Letrado/a Don/Doña Mª Teresa Cuadros Grau, como parte actora-apelante,

Y la entidad BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR, S.A.), representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña Francisco Tortella Tugores, y asistida del/a Letrado/a/s Don/Doña Álvaro Alarcón Dávalos y Don Víctor de Quiroga Montaner, como parte demandada-apelada.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Don Carlos Izquierdo Téllez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno de esta capital, en el Juicio Ordinario número 492/19, se dictó sentencia el 15 de abril de 2020, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Que, desestimo íntegramente la demanda presentada por el procurador Dª. JUANA ROSA GONZÁLEZ MONTIEL en nombre de D. Segismundo y Dª. Lidia contra BANCO SANTANDER, S.A.

Condeno en las costas solidariamente a D. Segismundo y Dª. Lidia'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido, siguiéndose todo ello por sus trámites y señalándose fecha para votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Antecedentes procesales.

Por la representación de los Sres. Segismundo Lidia se formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A. (por sucesión de BANCO POPULAR, S.A.) ejercitando las acciones de nulidad absoluta, nulidad relativa por vicio de consentimiento y resolución de contrato en relación al canje de las 30 Participaciones Preferentes Serie A en 300 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles Banco Popular V4-18 (que habían adquirido en el año 2007) operado el 4 de abril de 2012, y posterior canje de aquéllos en acciones producido el 27 de enero de 2014. Formulaba el Suplico de su demanda interesando que se dictara sentencia en los términos que transcribimos:

PRIMERO.- CON CARÁCTER PRINCIPAL:

1º) Se declare la nulidad absoluta de los contratos de adquisición, dígase suscripción de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles Banco Popular V4-18, que eventualmente hubieren podido contratar los actores D. Segismundo y Dª. Lidia y la entidad bancaria demandada 'Banco Santander, S.A.' (dígase mercantiles antecesoras), detallados en el cuerpo de la presente demanda, así como de sus posteriores canjes, conversiones, equiparaciones y ventas, etc.

2º) Que, a consecuencia de la nulidad de dichas contrataciones u operaciones, las partes deben restituirse las prestaciones recibidas y, en consecuencia, se condene a la entidad demandada 'Banco Santander, S.A.' a abonar a los actores D. Segismundo y Dª. Lidia la suma de TREINTA MIL (30.000.-) EUROS, más los intereses legales de dicha suma a los que haya lugar en Derecho, suma a la que habrá que detraer las cantidades pecuniarias que los actores hayan percibido en concepto de cupones, rendimientos, beneficios y/o intereses desde el momento de su percibo, operaciones de liquidación y compensación que, en su caso, se efectuarán en ejecución de sentencia de conformidad a lo establecido en el art. 219.2 de la L.E.C . y por los trámites del art. 712 y siguientes de la L.E.C .

SEGUNDO.- CON CARÁCTER SUBSIDIDARIO.

1º) Se declare la nulidad relativa por vicio en el consentimiento de los contratos de adquisición, dígase suscripción de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles Banco Popular V4-18, que eventualmente hubieren podido contratar los actores D. Segismundo y Dª. Lidia y la entidad bancaria demandada 'Banco Santander, S.A.' (dígase mercantiles antecesoras), detallados en el cuerpo de la presente demanda, así como de sus posteriores canjes, conversiones, equiparaciones y ventas, etc.

2º) Que, a consecuencia de la nulidad de dichas contrataciones u operaciones, las partes deben restituirse las prestaciones recibidas y, en consecuencia, se condene a la entidad demandada 'Banco Santander, S.A.' a abonar a los actores D. Segismundo y Dª. Lidia la suma de TREINTA MIL (30.000.-) EUROS, más los intereses legales de dicha suma a los que haya lugar en Derecho, suma a la que habrá que detraer las cantidades pecuniarias que los actores hayan percibido en concepto de cupones, rendimientos, beneficios y/o intereses desde el momento de su percibo, operaciones de liquidación y compensación que, en su caso, se efectuarán en ejecución de sentencia de conformidad a lo establecido en el art. 219.2 de la L.E.C . y por los trámites del art. 712 y siguientes de la L.E.C .

TERCERO.- CON CARÁCTER SUBSIDIDARIO.

1º) Se declare la resolución contractual por incumplimiento, respecto a los contratos y/u órdenes de adquisición y/o suscripción de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles Banco Popular V4-18, que eventualmente hubieren podido contratar los actores D. Segismundo y Dª. Lidia y la entidad bancaria demandada 'Banco Santander, S.A.' (dígase mercantiles antecesoras) y que han sido detallados en el cuerpo de la presente demanda, así como de sus posteriores canjes, conversiones, equiparaciones y ventas, etc.

2º) Que, a consecuencia de la resolución de dichas contrataciones u operaciones, las partes deben restituirse las prestaciones recibidas y, en consecuencia, se condene a la entidad demandada 'Banco Santander, S.A.' a abonar a los actores D. Segismundo y Dª. Lidia la indemnización de TREINTA MIL (30.000.-) EUROS, más los intereses legales de dicha suma a los que haya lugar en Derecho, suma a la que habrá que detraer las cantidades pecuniarias que los actores hayan percibido en concepto de cupones, rendimientos, beneficios y/o intereses desde el momento de su percibo, operaciones de liquidación y compensación que, en su caso, se efectuarán en ejecución de sentencia de conformidad a lo establecido en el art. 219.2 de la L.E.C . y por los trámites del art. 712 y siguientes de la L.E.C .

CUARTO.- En cualquiera de los supuestos y pedimentos, CONDENE a la demandada 'BANCO SANTANDER, S.A.' al pago de las costas y gastos causados'.

La representación de Banco Santander SA se opuso a la demanda interesando su íntegra desestimación, con imposición de costas a la parte demandante. Como excepciones de carácter sustantivo alegó la improcedencia de la acción de nulidad absoluta y la caducidad de la acción de anulabilidad. Mantuvo la correcta información a los demandantes y rechazó la existencia de perjuicios para aquéllos, así como la inexistencia de causa legal de resolución contractual.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda. Si bien no desarrolló una argumentación explícita para desestimar la acción de nulidad de pleno derecho, tampoco estimó la misma, sin que conste que la parte apelante haya promovido con anterioridad al presente recurso de apelación el complemento de sentencia, de haber entendido que incidía en el vicio de incongruencia omisiva, de acuerdo con el art. 215 LEC, en relación con el art. 459 de la misma ley. Apreció la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, por haber transcurrido el plazo legal de 4 años para su ejercicio, fijando como diez a quo para el cómputo de tal plazo el 27.01.14, fecha del canje de los bonos convertibles en acciones (siendo la fecha de la demanda el 08.03.19) y, en cuanto a la acción resolutoria entablada -que el juzgador entendió como de responsabilidad contractual por incumplimiento del deber de informar acerca de los riesgos de una adquisición de un producto financiero complejo- desestimó la pretensión al concluir la falta de un perjuicio real y efectivo en el momento de la conversión de los bonos en acciones. En cuanto a las costas procesales, condenó a su pago a la parte demandante.

Frente a la sentencia de primera instancia se alza en apelación la representación de la parte demandante, interesando que se dicte nueva sentencia por la que, revocando la de primer grado jurisdiccional, se estime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

La representación de Banco Santander SA se ha opuesto al recurso, interesando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Planteamiento de la parte apelante.

El recurso promovido por la representación de la parte demandante se estructura mediante la formulación de varias Alegaciones principales que se presentan de manera correlativa a los fundamentos jurídicos de la propia sentencia apelada, salvo en lo que respecta a la falta de referencia en la sentencia a la primera acción ejercitada, que es la de nulidad radical, sobre la que se argumenta en la Alegación 5ª. Ello no obstante, y puesto que la sentencia no acoge ninguna de las acciones entabladas, y el recurso se refiere al rechazo de todas ellas, en los fundamentos que siguen al presente examinaremos las alegaciones de la parte apelante sobre cada una de las acciones planteadas.

TERCERO.-Sobre la acción de nulidad radical.

Promueve la actora-apelante la nulidad radical del contrato suscrito con la demandada, según relacionaba en el Hecho 6º de su demanda, en razón a la ausencia de consentimiento ( art. 1.261 CC), y en razón al incumplimiento por la entidad bancaria (B. Popular) de normas imperativas (LMV, LGDCU, LCGC, RD 217/2008, de 15 de febrero, y Directiva 2006/73/CE) ex art. 6.3 del Código Civil. Considera además que la nulidad se extiende no sólo al canje de las preferentes a bonos convertibles en acciones (operación de 04.04.12), sino también a la conversión de los bonos en acciones (el 27.01.14).

I.-/ Sobre la primera cuestión, la sentencia apelada ha estimado acreditado, a partir del interrogatorio de la Sra. Lidia, que en el año 2012 el director de la oficina le llamó para ofrecerle un producto que le pudiera interesar, (esto es, recomendarle que vendiera las participaciones en el mercado secundario y adquiriera el 4 de abril de 2012, 300 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones Banco Popular V4-18, por importe de 30.000 euros) produciéndose entonces la contratación a iniciativa de la entidad financiera, que de este modo ' efectuó una recomendación y por lo tanto asesoró a los actores a la hora de canjear sus participaciones preferentes por otro producto que entendía les era más ventajoso' -sic-. La sentencia apelada relaciona este relato con el documento del resumen explicativo de las condiciones de la emisión de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones I/12 el Banco Popular Español, S.A, aportado a los autos, en el que menciona como destinatarios de la emisión a los 'titulares de las siguientes series de participaciones preferentes colocadas por la red 'series A emitidas por BPE Preference International Ltd, garantizadas por el Banco Popular Español, S.A.' (que era el caso de los actores).

A lo expuesto se añade que el doc. núm. 5 de la contestación a la demanda, de 20.03.12, firmado por los demandantes, refleja el consentimiento para adquirir los bonos subordinados convertibles en acciones (a partir de las iniciales preferentes), adquisición que se realizó de manera voluntaria por los actores, pues deciden canjear sus participaciones preferentes en bonos subordinados I/2012, cuando podían haber decidido libremente mantener el producto inicialmente contratado (preferentes). Y si bien la representación actora impugnó el documento en cuestión en el acto de la audiencia previa, y en el momento de sus conclusiones, en cuanto a su valor probatorio, a fin de desvirtuar su contenido, lo cierto es que el documento ha sido correctamente valorado y asumido en la sentencia, por lo que no podemos concluir la ausencia de consentimiento contractual en los demandantes ni, en consecuencia, infracción del art. 1.261 CC.

II.-/ Sobre la segunda cuestión, cumple traer aquí la S AP León, Secc. 1ª, 92/2014, de 30 de mayo, que en su FJ 4º establece lo siguiente:

'CUARTO Nulidad radical.

Defiende la parte demandante apelante que la consecuencia de la infracción de estos deberes legales implica la nulidad del contrato por constituir éste un acto contrario a la ley ( artículo 6. 3 del Código Civil ).

Sin embargo, este efecto no aparece claramente admitido en las sentencias del Tribunal Supremo. Así, para una primera corriente jurisprudencial 'la sanción de nulidad no se reputa doctrinalmente aplicable a supuestos de vulneración de normas administrativas' ( STS de 26 de abril de 1995 con cita de otras decisiones del Tribunal). Expresión ésta que también puede leerse en la STS de 22 de julio de 1997. En cualquier caso, para aplicar la tesis anterior es preciso compartir la idea de que la Ley del Mercado de Valores es una norma de naturaleza administrativa, cuestión esta que está muy lejos de ser pacífica. Opuesto a la tesis de la nulidad por infracción de norma imperativa puede identificarse otro conjunto de decisiones en las que, en lo esencial, se defiende que la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo 'contempla los supuestos de infracción directa de una norma administrativa y ha reiterado que, siendo norma imperativa o prohibitiva, (...su infracción...) acarrea sanción de nulidad que contempla el artículo 6.3 del Código civil ' ( STS de 7 de octubre de 2011).

Como claros exponentes de esta doctrina, pueden citarse la STS de 30 de noviembre de 2006 , que rechaza que una ilicitud administrativa no pueda determinar la nulidad del contrato; la STS de 10 de octubre de 2008 , que afirma en relación con una contravención por una cooperativa de Ley de Cooperativas autonómica respecto de los porcentajes máximos de elaboración de productos no procedentes de los propios cooperativistas, que 'la jurisprudencia actual de esta Sala no permite seguir manteniendo, con carácter general, que la sanción administrativa excluya la nulidad civil de un acto o contrato contrario a una norma administrativa imperativa o prohibitiva'; o la STS de 22 de diciembre de 2009 en la cual, si bien la disposiciones vulneradas (Ley de Mercado de Valores) no fundamentan el pronunciamiento de nulidad, el Tribunal expresamente rechaza 'que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 Código Civil , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 )'; o la STS de 11 de junio de 2010 que considera nulo un acuerdo de comunidad de propietarios que contrariaba una norma imperativa de una ley autonómica con contenido administrativo.

Sin embargo, ante la falta de jurisprudencia que establezca firmemente que el incumplimiento de las normas de la Ley del Mercado de Valores sobre obligación de transparencia de las entidades financieras produce la nulidad del contrato por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil, resulta preferible abordar esta cuestión desde el prisma del error vicio de consentimiento. En efecto, desde este punto de vista, las normas de la Ley del Mercado de Valores, lo que establecen son los estándares que permiten determinar si la información suministrada al inversor ha sido suficiente o no, de modo que de no alcanzarse tales niveles legales de transparencia, habrá que entender que la información ha sido deficiente y que, por consiguiente, el consentimiento del inversor no se formó con el conocimiento necesario para que el inversionista obtuviese una adecuada representación de la naturaleza y funcionamiento del producto financiero en cuestión. En consecuencia, constatados los incumplimientos de la Ley del Mercado de Valores antes referidos, habremos de entender que el inversor no estaba bien informado, que su consentimiento no estaba bien formado, y que, por tanto, el contrato es nulo por aplicación de lo que establece el artículo 1301 del Código Civil.

Y en la misma línea, puede citarse la S 195/2018, de 12 de junio, de la Secc. 4ª de esta Audiencia Provincial de Baleares.

Compartiendo el criterio indicado, entendemos que no procede declarar nulo radicalmente el contrato por supuesta infracción de las normas que se invocan al efecto.

CUARTO.-Sobre la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento (error-dolo)

Plantea la parte apelante que el canje de los bonos necesariamente convertibles en acciones se produjo por Banco Popular ' cuando quiso, como quiso, sin contar con el consentimiento de los Sres. Segismundo - Lidia y, aun cuando el banco hubiese querido canjearlo a su sola discreción, ni tan siquiera lo comunicó y efectuó el cambio unilateralmente cuando quiso' -sic-. Por esta razón, y partiendo del hecho negado de que, aun cuando el riesgo de conversión anticipada constara efectivamente en el Resumen correspondiente, éste nunca fue entregado a los actores (hecho que estima acreditado en razón a la falta de firma del mismo), amén de que el banco nunca les dijo el tipo de producto que tenían, ni los riesgos que conllevaba, entiende infringido el art. 1.301 del Código Civil. En definitiva, considera que los Sres. Segismundo - Lidia ' no supieron el tipo de producto que tenían, sus características y riesgos hasta que se dictó la Resolución del F.R.O.B. el 7 junio de 2017 y el día 8 de junio de 2017 se produjo la amortización de las acciones y su valor a Euros, y fue entonces cuando los actores vieron que su cuenta presentaba un saldo de 0 Euros y fue entonces cuando acudieron a solicitar explicaciones al banco y a solicitar asesoramiento letrado' -sic-.

Pues bien. La Sentencia número 269/20, de 22 de junio (Ponente Ilma. Sra. Doña Ana Calado Orejas), contiene en su FJ 3º la siguiente argumentación, que a continuación transcribimos:

'TERCERO.- El segundo motivo de apelación se refiere a la indebida apreciación de la caducidad de la acción de anulabilidad.

La juez a quo acoge la excepción de caducidad opuesta por la entidad bancaria considerando, con cita del Tribunal Supremo y de resolución de esta Sala, que, produciéndose el canje de bonos por acciones en enero de 2014 e interponiéndose la demanda objeto de autos el 10 de abril de 2019, no cabe sino determinar la caducidad de la acción, por transcurso de tiempo superior a cuatro años.

El apelante considera que el canje de bonos por acciones fue anticipado y forzoso y que al ser titular de otras acciones seguía percibiendo dividendos, por lo que no pudo advertir que dejaba de percibir los cupones, por lo que el día inicial del cómputo de los 4 años debe ser en junio de 2017 con la resolución de la Comisión Rectora del FROB, y no antes de abril de 2017 cuando constató que el producto contratado se había convertido en acciones.

No se comparte el argumento. Efectivamente esta sección se ha pronunciado ya al respecto de esta cuestión de la caducidad. Así en un supuesto similar resuelto por la sentencia de 21 de enero de 2020 (Ponente Sra. González):

'Sobre la cuestión de que se trata se pronuncia la Sentencia de esta Sala de 11 de enero de 2019 , con cita de la Sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia de 11 de abril de 2018 , en los siguientes términos:

'Según hemos indicado en la Sentencia dictada por esta Sala en fecha 20 de febrero de 2.018 (Rollo de Sala nº 534/2.017 Jurisprudencia citada SAP Baleares, Sección 4ª, 20-02-2018 (rec. 534/2017 ):

'Para resolver la mencionada excepción, resulta esencial el criterio contenido en A.T.S. de 1 de febrero de 2.017 , que reproduce en otras resoluciones y muy en particular en la sentencia de Pleno del mismo Tribunal nº 769/2.014, de 12 de enero de 2.015 , según la cual, 'al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla', tal como establece el art. 3 del Código Civil (...). La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo del ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general otro evento similar que permita la compresión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Es ésta una doctrina constante y se contiene también en las S.S. T.S. de 12 de enero de 2.015 , 7 de julio de 2.015 , 16 de septiembre de 2.015 , 29 de junio de 2.016 , 1 de diciembre de 2.016 , 20 de diciembre de 2.016 , 13 de enero de 2.017 y 27 de febrero de 2.017 .'

'En el ámbito propio de este partido judicial, se deben citar las sentencias de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, nº 285/2.017, de 9 de octubre Jurisprudencia citada SAP, Baleares, Sección 5ª, 09-10-2017 (rec. 255/2017 ) y de 19 de diciembre de 2.016 que, en línea con la sentencia de Valencia a que acabamos de hacer mención y refiriéndose igualmente al producto de inversión 'Valores Santander', señalan que no es hasta el momento en que se produce el canje por acciones que puede saberse si el resultado final de la inversión tendrá pérdidas por el significativo descenso de la cotización de las acciones de la entidad financiera, afirmando igualmente que 'las informaciones que pudieron ser remitidas, sean o no de tipo fiscal, no son suficientes para determinar la existencia de error, y del mismo modo la pignoración de dichas acciones para la obtención de un préstamo en el año 2.009, en la que se hizo constar una valoración de los bonos inferior a la suscrita, y reiteramos, que hasta el canje no pudo conocerse el error en el que habría incurrido de considerar que el capital invertido no podía tener pérdidas, o lo que es lo mismo, estaba garantizado'. En la misma línea se encuentran las sentencias de la misma Sección nº 267/2.017, de 28 de septiembre , 16/2.017, de 23 de enero y nº 368/2.016, de 19 de diciembre .'

Por consiguiente, el 'dies a quo' o día inicial para el cómputo de los cuatro años es el día en que el producto de inversión pasa a convertirse en acciones, al ser el momento en que de una manera inexorable se consuma el contrato, ya que los valores adquiridos en su día dejan de existir para convertirse en acciones y es en ese trance en el que se conoce el precio de cotización e inversión ( S.A.P. de Valencia, Sección Novena, nº 159/2.017, de 20 de marzo Jurisprudencia citada SAP, Valencia, Sección 9ª, 20-03-2017 (rec. 2664/2016 ))'.

Esta misma doctrina se acoge en la más reciente Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2019 , y en otras anteriores, como la S AP Baleares, sección 4ª, 195/2018, de 12 de junio '

En la Sentencia núm. 323/2021, de 12 de julio, de esta misma Sala, añadíamos lo siguiente:

'Como decimos, a diferencia de otros productos financieros, las acciones que cotizan en bolsa no se consideran un producto complejo ( S AP Baleares, Sección 4ª, número 330/2020, de 9 de julio , ponente Ilmo. Sr. Don Gabriel Agustín Oliver Koppen, FJ 2º), y de ahí que el contrato pueda entenderse, a los efectos del art. 1.301 CC , consumado en ese momento, que es cuando se conoce el precio de cotización e inversión. Por tanto, la tesis de la parte apelada según la cual su representada no tuvo conocimiento hasta junio de 2017, con la Resolución del F.R.O.B. y la amortización producida, del tipo de producto del que realmente había sido titular no puede ser acogida. Al respecto puede citarse la doctrina señalada en la reciente S AP Baleares, Sección Quinta, número 774/2020, de 23 de noviembre (Ponente Ilma. Sra. Doña María Isael Frade Hevia), cuyo FJ 3º reproducimos a continuación:

'TERCERO.- La parte recurrente plantea, como primer motivo del recurso, la excepción de caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, excepción que fue desestimada por la sentencia de primera instancia.

La sentencia recurrida razona la desestimación de la excepción en los siguientes términos: 'En el presente caso, con independencia de la evolución negativa, de las diferentes informaciones o noticias publicadas y remitidas al actor, o de las medidas que se fueran adoptando, la propia entidad señala en la contestación a la demanda que, incluso de haber procedido a la venta en abril de 2.017, habría recuperado la inversión y habría obtenido ganancias, de modo que no cabe decir que estuviese consumado el contrato en el sentido a que se refiere la STS de 12 de julio de 2.017 , pues no podía tener en ese momento la 'comprensión real' o conocimiento de la circunstancia negativa, pues ello no se obtiene con la simple cotización descendente o con los 'hechos relevantes' que se fueron publicando.

(...)

Conforme a esta doctrina, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse como sustenta la recurrente en su contestación a la demanda desde el último canje, el 16/10/13, por el que se adquirían acciones del Banco Popular, sino que desde la resolución de la JUR de 7/6/17, que dio inicio al proceso e información después conocida'.

Independientemente de que los bonos subordinados se hubiesen canjeado por acciones de Banco Popular de forma voluntaria por el actor (como sostiene la recurrente) o de forma forzosa (como parece sostener el recurrido) lo que no ha sido cuestionado es que tal canje se produjo el 16 de octubre de 2013.

La recurrente entiende que debe tomarse como dies a quo para el computo del plazo de cuatro años establecido en el artículo 1.301 del CC la fecha de consumación del contrato, siendo ésta el 16 de octubre de 2013. La parte recurrida sostiene que no puede iniciarse el cómputo del plazo hasta que el actor tomó verdadero conocimiento de la pérdida de la inversión lo que se produjo el 7 de junio de 2017 y fija esa fecha como dies a quo del cómputo.

Con relación al dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, la sentencia, nº 442/2020, de la Sala 1ª del T.S., de fecha 20 de julio de 2020 , decía:

'2. Desestimación del motivo. En la interpretación del art. 1301 CC , la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero , y 264/2018, de 9 de mayo ). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De hecho este tribunal, de forma un tanto casuística, ha ido distinguiendo entre distintos productos financieros para advertir, en función de sus características, cuándo podía considerarse consumado el contrato de adquisición.

Así como en el caso de la adquisición de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con las permutas financieras, en que no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ); o con los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio ), en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado. En el caso de los bonos necesariamente convertibles en acciones, hemos entendido que 'su consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica' ( sentencia 357/2020, de 24 de junio ).

Por tanto, con independencia de que la conversión de las obligaciones en acciones se haya producido de forma voluntaria o forzosa para el actor, lo que no es controvertido es que se produjo el 16 de octubre de 2013 (incluso, para parte de la inversión, en un momento anterior) y, por tanto, esa es la fecha que debe tomarse como dies a quo para computar el plazo de caducidad establecido en el artículo 1.301 del CC y, en consecuencia, el día 8 de enero de 2019, cuando se interpuso la demanda, la acción de nulidad por vicio del consentimiento estaba

caducada y el recurso de apelación se estima'.

Consecuentemente a lo expuesto, producido el canje de los bonos en acciones el 27.01.14, debe estarse a esa fecha como dies a quopara el cómputo del plazo y concluir la caducidad por el transcurso del plazo legal de cuatro años, al estar fechada la demanda el 8 de marzo de 2019, como ha entendido el juzgador a quo, con desestimación del motivo.

QUINTO.-Sobre la desestimación de la acción de resolución contractual.

Señala en este motivo la parte apelante que en la primera instancia impugnó a efectos probatorios el documento nº 5 de la contestación a la demanda (reconocimiento), al cual se hace mención en el Fundamento Sexto 'in fine' de la sentencia recurrida. Indica que, entre otros motivos, se impugnó 'porque de ese documento no puede concluirse que corresponda a los bonos de los que fueron titulares (máxime teniendo en cuenta que han existido divergencias con los resúmenes explicativos aportados por las partes); ni puede extraerse que la Sra. Lidia lo firmara el mismo día que el Sr. Segismundo, toda vez que su nombre y D.N.I. aparecen puestos de puño y letra de alguien y no obedecen a una redacción propia de un documento redactado en ordenador, etc.; más bien todo lo contrario, el documento denota la total falta de información facilitada y las malas maneras y prácticas del banco demandado'.

La alegación se extiende también a la falta de perjuicio sufrido por los actores apreciada en la sentencia, y ello por entender que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo la obligación de indemnizar los daños y perjuicios resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial y para determinar la existencia de perjuicio hay que tomar en consideración las retribuciones obtenidas del producto subordinado (en nuestro caso bonos) durante su vigencia y. en caso de intervención del F.R.O.B., al capital rescatado tras la intervención del F.R.O.B.-sic-.

Pues bien. La impugnación del documento 5 de la contestación a la demanda por la parte actora-apelante constituye el ejercicio de la facultad que asiste a las partes del proceso para formular alegaciones o aportar medios de prueba que desvirtúen el contenido de un documento de adverso. No obstante, entendemos que en el presente caso las razones alegadas no desvirtúan la valoración del documento por el juzgador a quoal apreciar su fuerza probatoria y concluir la realidad de la operación (conversión de los bonos en acciones), como ya hemos indicado en el FJ 3º de esta resolución. Por otra parte, debe verse que la sentencia apelada reconoce la posibilidad de ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento del deber de información que incumbe a la entidad bancaria frente al cliente minorista, siempre que el perjuicio cuya indemnización se pretende derivase de tal incumplimiento, lo que no acontece en el caso, puesto que la parte no sufrió pérdida en su inversión al tiempo de la conversión de los bonos en acciones (pues éstas tenían entonces un valor de mercado de 33.517,77 euros, rendimientos por 3.422,14 Euros y que la inversión inicial fue de 30.000 euros).

Finalmente, en el examen del motivo planteado resulta obligado, visto que la parte actora apelante lo que ejercitaba en realidad, según se constata por la lectura del Suplico de su demanda, como pretensión subsidiaria, era la resolución del contrato (sobre la que la sentencia, en realidad, no se pronuncia), resulta obligado fijar el pronunciamiento de la Sala al respecto. Para ello entendemos procedente estar al criterio fijado en la Sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 4ª, número 417/2020, de 9 de octubre (Ponente Ilmo. Sr. Don Gabriel Agustín Oliver Koppen), que en su FJ 4º establece lo que a continuación se transcribe:

'CUARTO. La resolución de los contratos.

Con carácter subsidiario, la parte demandante solicitó que se declarara la resolución de los contratos, petición que tan solo se puede entender realizada respecto de los bonos I/2010, respecto de los que se ha considerado caducada la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento.

Para resolver esta cuestión debe recordarse la doctrina que ha fijado el Tribunal Supremo, recogida en la sentencia 678/2018, de 29 de noviembre en los siguientes términos:

'En la sentencia, del pleno de este tribunal, 491/2017, de 13 de septiembre , se declaró que la falta de información sobre los riesgos en la contratación de un producto financiero complejo puede dar lugar a una acción de anulación del contrato por error vicio (cuya consecuencia es la recíproca restitución de las prestaciones en los términos previstos en el art. 1303 del Código Civil ) o a una acción de indemnización por daños y perjuicios ( arts. 1101 y 1106 del Código Civil ), pero no puede servir de base a una acción de resolución contractual, ya que para que esta última pueda prosperar, el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defectuoso asesoramiento o la inadecuada información habría afectado a la prestación del consentimiento, es decir, opera en la fase precontractual y afecta a la formación de la voluntad contractual, mientras que la resolución operaría en una fase ulterior, la del desarrollo del contrato. Tal doctrina ha sido mantenida en sentencias posteriores, como es el caso de las sentencias 172/2018, de 23 de marzo , y 466/2018, de 19 de julio '.

En el mismo sentido pueden citarse las sentencias 172/2018, de 23 de marzo , 62/2019, de 31 de enero y 646/2019, de 28 de noviembre .

En aplicación de la doctrina expuesta procede la desestimación de la acción de resolución contractual, lo que conduce a una íntegra desestimación de la demanda'.

Consecuentemente a lo expuesto, el motivo se estima y, con él, la totalidad del recurso.

SEXTO.-La desestimación del recurso determina, conforme a lo previsto en el art. 398 LEC, la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la primera instancia en el procedimiento del que el presente Rollo de Apelación dimana, resolución que se confirma en todos sus pronunciamientos, imponiéndose a la parte apelante las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. -En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.