Sentencia CIVIL Nº 95/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 695/2020 de 08 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JS

N.I.G.27006 41 1 2018 0000124

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000695 /2020

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BECERREÁ

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000108 /2018

Recurrente: REVESTIMIENTOS SUSO S.L.U.

Procurador: RICARDO LOPEZ MOSQUERA

Abogado: IVAN MENDEZ MAROTE

Recurrido: Coro

Procurador: JOSE ANGEL PARDO PAZ

Abogado: JOSE MANUEL BECERRA PALLAS

S E N T E N C I A Nº 95/2022

Magistrados: Iltmos. Sres.

Dª. MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR

Dª. SANDRA MARIA PIÑEIRO VILAS

Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS

En LUGO, a ocho de febrero de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Ilma. Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000108/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERAINSTANCIA E INSTRUCCIÓN N º 1 de BECERREÁ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 0000695/2020, en los que aparecen, como parte apelante, REVESTIMIENTOS SUSOS.L.U., representado por el Procurador de los tribunales D. RICARDO LÓPEZ MOSQUERA, y asistida por el Abogado D. IVÁN MÉNDEZ MAROTE, y, como parte apelada, D. ª Coro, representada por el Procurador de los tribunales D. JOSÉ ÁNGEL PARDO PAZ, y asistida por el Abogado D. JOSÉ MANUEL BECERRA PALLAS, sobre RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL, siendo la Magistrada Ponente la Magistrada de refuerzo Ilma. Sra. D. ª SANDRA MARÍA PIÑEIRO VILAS

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N 1 de BECERREÁ se dictó sentencia n º 3/2020, con fecha 24 de enero de dos mil veinte, en el procedimiento del que dimana este recurso (PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000108/2018).

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por el procurador D. José Ángel Pardo Paz, en nombre y representación de D. ª Coro, contra la entidad Revestimientos Suso S.L.U. EN consecuencia, declaro: Que el contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes el 9 de abril de 2013 fue defectuosamente cumplido por Revestimientos Suso SLU, lo que ha generado daños en el edificio de la actora sito en la calle del ejército español de A Fonsagrada y de los que es responsable Revestimientos Suso SLU. Que Revestimientos Suso SLU deberá proceder al correcto cumplimento del contrato,, debiendo realizar, en plazo máximo de un año y medio, las obras en las fachadas y en los interiores del edificio descritas en el fundamento de derecho tercero de esta resolución. Que, para el caso de que Revestimientos Suso SLU no realice en el plazo indicado las citadas obras, podrá realizarlas a su costa D. ª Coro, para lo cual se cuantifican dichas obras en un total de 137.543,6 euros (cantidad que se incrementará con el IVA correspondiente), que se desglosan en el fundamento de derecho tercero de esta resolución. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia el día 02.02.2022, a las 10:30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a lo que a continuación se expone.

PRIMERO.-Objeto procesal y términos del debate.

El Procurador de los Tribunales Sr. Pardo Paz, actuando en nombre y representación de D. ª Coro, interpuso demanda sobre incumplimiento contractual a tramitarse por el procedimiento declarativo ordinario, frente a REVESTIMIENTOS SUSO S.L.U., en la que solicitaba el dictado de sentencia por la cual se declarase la responsabilidad de los demandados por la ejecución defectuosa de la obra de revestimiento exterior del edificio en su día encargada y por los vicios constructivos en los que incurrieron y en consecuencia se les condene a estar y pasar por esta declaración y a efectuar las obras necesarias par que la vivienda quede en estado de servir en su totalidad para el uso y finalidad para el que se construyó y que han sido determinadas, ejecución que se llevará a cabo en el plazo que se fije en la sentencia y en caso de que no se llevaren a efecto se faculte a la parte actora a efectuarla a costa de los demandados en la cuantía fijada para la misma de 141.043,60 € (IVA aparte), con expresa imposición de costas del procedimiento.

Fundaba la parte actora tales pretensiones declarativa y de condena a hacer y subsidiaria de condena pecuniaria en el siguiente alegato fáctico:

Que el 9 de abril de 2013 D. ª Coro contrató con REVESTIMIENTOS SUSO S.L.U. la rehabilitación del edificio de su propiedad sito en CALLE000 NUM000 de A Fonsagrada, en particular el revestimiento exterior del edificio, por un precio de 116.000 € más IVA; la parte demandada concertó seguro de responsabilidad civil con la aseguradora AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, y otorgó una garantía de materiales por el plazo de diez años a cargo de la empresa PAREX GROUP MORTEROS SAY y garantía de la aplicación de los materiales a cargo de REVESTIMIENTOS SUSO SLU.

Los trabajos de revestimiento se desarrollaron entre agosto de 2013 y julio de 2014, abonando la parte actora el precio pactado.

A los pocos meses de finalizar la obra de revestimiento, la misma presentaba grietas, abombamientos y filtraciones de agua, causa de daños en el exterior e interior del edificio, que se comunicaron a la demandada.

LA parte demandada desatendió requerimiento remitido vía burofax por la parte actora el 18.12.2017.

La parte actora contrató al arquitecto D. Oscar, que emitió informe el 20 de junio de 2018 acerca de las causas de grietas, abombamiento y filtraciones así como la solución más adecuada técnicamente para evitar las consecuencias dañosas, tasando el resultado dañoso.

La parte actora contrató a INVECO, entidad de control de calidad de la edificación con n º de registro GAL E011 , que emitió informe acerca de la patología del edificio el 27 de marzo de 2018, después de realizar dos catas en el revestimiento de la fachada.

Los técnicos contratados por la actora concluyeron la presencia de daños existentes en el edificio de la actora, y como causa de los mismos el incumplimiento sistemático de las instrucciones indicadas por el fabricante y por la buena práctica en la ejecución, en relación con la colocación de la malla de refuerzo entre el aislante y la capa de acabado, al no respetarse la distancia de 3 mm a ambos lados de dicha malla en la capa de mortero en la cual va embebida, incorrecta aplicación del mortero adhesivo sobre los paneles de aislamiento fijados sobre los paramentos verticales de las fachadas del edificio, insuficiente solape de los rollos de malla de refuerzo con el objeto de dar una continuidad al funcionamiento del sistema (al menos 10 cm), al mismo tiempo de que se han de orientar en el mismo sentido para evitar la aparición de determinadas tensiones en diferentes direcciones que favorecen la aparición de grietas, y ausencia en la colocación de la malla de refuerzo ene l perfil metálico que sirve de inicio en la parte inferior para el arranque de las planchas de aislamiento provocando una serie de tensiones y la aparición de unas grietas verticales en la parte inferior de las fachadas del edificio.

Que las propuestas de actuación se concretarían:

En el exterior, la demolición total de la capa de acabado y la capa base con la parte proporcional de la malla de refuerzo embebida entre ambas, la demolición total de las planchas de aislamiento de poliestireno extruido colocadas sobre los paramentos verticales de las fachadas del edificio, tomar las decisiones adecuadas en base al cumplimiento de las instrucciones dadas por el fabricante dejando el sistema preparado según sus indicaciones; y, una vez solucionado el anterior apartado, proceder de nuevo a la colocación de los paneles de aislamiento, aplicación de la capa base, malla de refuerzo y capa de acabado, todo ello según especificaciones técnicas del manual o guía del fabricante, normas de buena construcción e indicaciones reflejadas en el informe.

En el interior, una vez eliminadas las humedades existentes en los paramentos verticales y garantizando que el sistema está totalmente seco, proceder al saneado y limpieza de las partes afectadas, reponiendo los elementos que hayan sido dañados, motivados por las patologías descritas en el informe (pinturas, pavimento, enfoscados, zócalo).

La parte actora recabó presupuesto de REVESTIMIENTOS RAPOSO S.L. a fin de calcular el importe de tales obras a ejecutar en base al informe pericial, presupuestándose en 124.447 más IVA, valorando el perito las actuaciones en el exterior del edificio en 124.442,72 €, IVA aparte, correspondientes a rehabilitación de la fachada con el sistema de aislamiento térmico SATE de Weber sobre una superficie aproximada de 1.424 m2 y las obras en el interior: 400 m2 de pintura, 2.800 €; 159 m2 de parquet y manta en mal estado, 477 €; 159 m2 de parquet flotante laminado, 4.343,88 €; 4 unidades de remate en saneado y acabados en planta sótano -1 y -2 y planta bajo cubierta, 3.500 €; ascendiendo las actuaciones en el interior a 11.120,88 €, y los honorarios profesionales de arquitecto 4.000 € (IVA aparte), y 1.500 € de coordinador de seguridad y salud.

La representación procesal de REVESTIMIENTOS SUSO S.L.U. presentó contestación a la demanda, en la que afirmaba negar todos los hechos de la demanda que no fuesen expresamente admitidos en la contestación, admitiendo la contratación y la ejecución de la obra, así como el aseguramiento con AXA. Afirmaba la parte demandada que había ejecutado la obra de acuerdo con las directrices del arquitecto director de la ejecución de la obra D. Silvio, BOENTE ARQUITECTURA Y GESTIÓN URBANÍSTICA, S.L.P., mostraba su discrepancia con las conclusiones alcanzadas en los informes emitidos por INVECO y por el Sr. Oscar, y negaba su responsabilidad en todo caso.

La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda, en los términos transcritos en el antecedente fáctico de la presente resolución, y, previa concreción del objeto de la reclamación, basada en acción de responsabilidad contractual por el alegado defecto en la aplicación del material de revestimiento colocado en las fachadas del edificio, por haber procedido la demandada REVESTIMIENTOS SUSO S.L.U. de forma negligente en la ejecución de la obra contratada con la parte actora, reputa probado, a virtud de las periciales, aclaraciones de los peritos y testificales del Sr. Silvio, arquitecto y director de la obra, , Sr. Carlos Antonio, comercial delegado en Galicia de PAREXGROUP MORTEROS S.A., y del Sr. Luis Miguel, representante legal de DISGAL NORTE que suministró dicho material a la demandada , que la causa de los daños es una mala ejecución en el sistema de aislamiento exterior, por defectos en la aplicación y colocación del sistema SATE, así como que tal defectuosa ejecución afecta tanto a los daños en las cuatro fachadas en las cuales se hizo revestimiento, como a los daños de los interiores del edificio, fundamentalmente humedades y desconchados derivadas de las fisuras y grietas de las fachadas, con exclusión de las grietas en los muretes de las rampas de acceso a los semisótanos, excluyendo la relación de causalidad entre tales daños y el revestimiento ejecutado por la parte demandada. Respecto de la condena a hacer deducida con carácter principal en la demanda, de las tres propuestas periciales, la sentencia impugnada opta por la retirada total del revestimiento, incluyendo capa de acabado, malla, capa de base mortero y aislamiento en las cuatro fachadas, y su nueva colocación ajustadas a las prescripciones del fabricante, dando previamente una capa de mortero hidrófugo. Señala la juzgadora de instancia cómo no constan las razones por las cuales el perito de la parte demandada fija en 65 €/ m2 , acogiendo la cuantía del perito de la parte actora, por resultar más cercana a los 116.000 € a que ascendió el precio abonado por la actora por la obra, y sobre la base de una superficie aproximada de 1.454 m2 a razón de 85 €/ m2 que arroja 123.590 €, más IVA, fija en 124.422,72 € más IVA la cuantía de las obras en el exterior, y en 4.343,88 € las del interior, por cuanto el perito de la actora, frente al perito de la parte demandada, que indica una cantidad a tanto alzado, desglosa los metros cuadrados afectados, así como la pintura a aplicar, tarima, etc. Respecto de los honorarios del arquitecto, los fija en 2.000 € más IVA, y desestima la partida de 1.500 € para coordinador de seguridad y salud, con imposición de costas a la parte demandada.

Interpone recurso de apelación la parte demandada, que denuncia error en la valoración de la prueba, y así, partiendo de que, en el introito de la contestación a la demanda, negó todos los hechos de la demanda que no fuesen expresamente admitidos e impugnó el informe pericial de IVECO y del Sr. Oscar, sostiene que el presupuesto del REVESTIMIENTOS RAPOSO S.L. carece de validez, al no haber comparecido su representante a ratificarse en el juicio y aclarar de dónde extraída 1.424 m2 de fachadas y el precio de las unidades de obra a realizar. Señala cómo el perito de la parte actora no midió nada, remitiéndose al presupuesto de REVESTIMIENTOS RAPOSO S.L.. Señala cómo la superficie del presupuesto no se ajusta a la realidad, por cuanto en el contrato suscrito entre las partes detalla las obras a realizar, distinguiendo el aislamiento de las fachadas con el sistema COTETERM, y, en la parte de las fachadas que no llevasen el sistema COTETERM sino mortero monocapa, fijando el precio en 116.000 €, de los cuales 27.000 € más IVA corresponden a las terrazas; asimismo señala cómo en la garantía ofrecida por PAREXGROUP fabricante del sistema COTETERM, indica que los metros cuadrados de material e aislamiento aplicado en total fueron 972+60+29,4, lo que supondría una superficie de 1.061,4 m2 ; realiza cálculos derivados de que, en el informe pericial del perito de la demandada se recoge que hay dos fachadas ciegas, la norte (lateral derecha) y la sur (lateral izquierda), habiendo medido el Sr. Bienvenido la fachada sur, indicando que tiene 450 m2 , por lo que ambas fachadas tendrían una superficie de 900 m2 mientras que las otras dos fachadas, que serían el frente y la trasera, hay que señalar presencia de portal y numerosas terrazas y balcones y muy pocos metros cuadrados de fachada donde se aplicó el material de aislamiento COTETERM, mientras que la fachada trasera está compuesta por varias terrazas, habiendo recogido en el apartado tercero como trabajos a realizar que no toda la superficie de las fachadas llevaba revestimiento COTETERM, son solo parte de ellas, por lo que habrían de descontarse 27.000 € más IVA y los metros cuadrados de fachadas que no están realizados con aislamiento de sistema SATE (COTETERM), que lo son con mortero monocapa y supone que se emplearon 7.140 kg de mortero gris y 8.160 kg de mortero blanco (material Cotegrán) y la mano de obra de aplicación, es decir, una gran parte del presupuesto de la obra, que solo el Sr. Bienvenido detalló el importe de la partida y detalla en precio del metro cuadrado de sustitución del material de asilamiento de las fachadas, deduciendo que el precio de reparación de la fachada que midió, con un coste de 29.250 €, en una superficie de 450 m2 da los 65 € / m2 que incluiría todos los trabajos necesarios, lo que da un resultado de 68.991 €. Asimismo impugna la imposición de costas procesales, al no estimarse íntegramente la demanda, entendiendo que no hay estimación sustancial, al no acogerse la partida correspondiente a coordinador de seguridad y salud por no resultar necesario conforme Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, así como la reducción de la partida por honorarios de arquitecto de 4.000 € reclamados, se fijan e 2.000 €. Finalmente, para el caso de desestimación del recurso, solicita la no imposición de cotas por dudas de hecho y consecuente derecho.

Frente a dicho recurso de apelación, denuncia la parte actora en su escrito de impugnación del recurso, introducción de un hecho nuevo por vía de apelación, pues no fue controvertida la superficie de revestimiento de la fachada, señala cómo la parte apelante no impugnó la documental aportada con la demanda en el acto de la audiencia previa, no habiendo solicitado la testifical del administrador de REVESTIMIENTOS RAPOSO SL la parte apelante, presupuesto que fue solicitado por el Arquitecto Sr. Oscar para integrarlo en su informe pericial, a fin de realizar al valoración de la rehabilitación de la fachada con el sistema de aislamiento térmico SATE sobre una superficie aproximada de 1.424 m2 . En cuanto al fondo, señala que el perito de la parte actora verificó la superficie, que el contrato celebrado por la actora con la parte demandada el 9 de abril de 2013 no contenía los metros cuadrados de superficie, que el perito Sr. Bienvenido señala una superficie de 985 m2 que no contempla la totalidad de las fachadas a reparar según la sentencia, por lo que, al no haber impugnado el fallo de la sentencia relativo a que han de ser reparadas la totalidad de las fachadas, no podrá impugnar la superficie de los metros cuadrados que habrán de repararse. Finalmente, en materia de costas sostiene la correcta imposición de las mismas en la instancia.

SEGUNDO.- Fijación de los hechos controvertidos y mutatio libelli

La parte apelante centra su recurso en el cuestionamiento de la superficie a que han de contraerse las obras a que le condena la sentencia de instancia, aduciendo, en tal sentido que negó todos los hechos de la demanda salvo los expresamente admitidos en la contestación a la demanda, en la que reconoció el contrato con la actora y la ejecución de la obra, impugnando en dicho escrito los documentos aportados de contrario, y residenciando en el arquitecto Sr. Silvio la responsabilidad de la defectuosa ejecución de la obra de revestimiento en el edificio propiedad de la parte demandante.

La parte apelada denuncia mutatio libelli, la cual tiene su fundamento en la prohibición de indefensión que se contiene en el artículo 24.1 de la Constitución. El objeto de la apelación viene determinado por los hechos que fundamentan la pretensión de la parte actora y la resistencia de la parte demandada.

El art. 400 LECivil impone la necesidad de alegar los hechos, fundamentos o títulos jurídicos en que pueda fundarse lo que se pide en la demanda, sin poder reservarse su alegación para un proceso ulterior. Se pretende que el demandante haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. ES pues la demanda el escrito hábil para sustentar una tesis fáctica o jurídica junto con contestación a la demanda, en el caso de la parte demandada, y, en su caso, reconvención y contestación a la misma, en el período expositivo, que son los escritos que definen las cuestiones a discutir y resolver, y delimitan los términos del debate procesal, una vez fijado el objeto del proceso.

En todo caso, los criterios de determinación de necesidad y admisión de la prueba parten de los alegatos fácticos de demanda y contestación y de fijación de hechos controvertidos en el acto de la audiencia previa, que son los que determinan los hechos a que ha de contraerse la actividad probatoria ( art. 414.1 , 427 y 428. 1 y 2, en relación con art. 429, de LECivil).

La segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, sino que se pretende que otro Tribunal emita un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en primera instancia, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en ella. En la segunda instancia del proceso, al igual que en la primera, se establece como garantía de las partes el principio de preclusión, que impide que puedan introducirse en la alzada nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( art. 9.3 y 24.1 CE). Naturalmente, sin perjuicio de las limitadas concesiones al ius novorumprevistas por la ley, lo que no ocurre en el caso de autos.

Así, no pueden las partes en la segunda instancia del proceso solicitar la reforma de la sentencia de primera instancia invocando hechos, pruebas o excepciones nuevas, sino sólo por las mismas aducidas oportunamente en la primera instancia del proceso, en los límites de la pretensión impugnatoria. En conclusión: en nuestro derecho la vía de recursos no es creadora, sino controladora, y no de la realidad material o fáctica, sino del proceso. En caso contrario, estaríamos ante otra realidad fáctica y jurídica, pues el cambio de los términos de la oposición a la demanda en la segunda instancia del proceso opera una modificación de los términos del debate y supone una disminución o desaparición de los derechos de contradicción y defensa de la contraparte, sin que quepa plantear cuestiones distintas de las que se alegaron en la primera instancia del proceso.

En el caso de autos, la parte demandada pretende introducir una serie de excepciones fácticas frente a los hechos aducidos en la demanda como base de las pretensiones declarativas y de condena pecuniaria, y así alega por primera vez en esta alzada cómo el contrato suscrito entre las partes detalla las obras a realizar, distinguiendo el aislamiento de las fachadas con el sistema COTETERM, y, en la parte de las fachadas que no llevasen el sistema COTETERM sino mortero monocapa, fijando el precio en 116.000 €, de los cuales 27.000 € más IVA corresponden a las terrazas; asimismo señala cómo en la garantía ofrecida por PAREXGROUP fabricante del sistema COTETERM, indica que los metros cuadrados de material e aislamiento aplicado en total fueron 972+60+29,4, lo que supondría una superficie de 1.061,4 m2 ; realiza cálculos derivados de que, en el informe pericial del perito de la demandada se recoge que hay dos fachadas ciegas, la norte (lateral derecha) y la sur (lateral izquierda), habiendo medido el Sr. Bienvenido la fachada sur, que cifra en 450 m2 , realizando la representación procesal de la parte apelante las operaciones no efectuadas por el perito, concluyendo que ambas fachadas tendrían una superficie de 900 m2 mientras que en las otras dos fachadas, que serían el frente y la trasera, al contar con portal y numerosas terrazas y balcones, son muy pocos metros cuadrados de fachada (no consta medición alguna al respecto) donde se aplicó el material de aislamiento COTETERM, mientras que la fachada trasera está compuesta por varias terrazas, habiendo recogido en el apartado tercero como trabajos a realizar que no toda la superficie de las fachadas llevaba revestimiento COTETERM, sino solo parte de ellas, por lo que habrían de descontarse 27.000 € más IVA y los metros cuadrados de fachadas que no están realizados con aislamiento de sistema SATE (COTETERM), que lo son con mortero monocapa y supone que se emplearon 7.140 kg de mortero gris y 8.160 kg de mortero blanco (material Cotegrán) y la mano de obra de aplicación, es decir, una gran parte (que no concreta y sobre el que no se practicó prueba alguna, al no haberse aducido tal excepción en la contestación a la demanda) del presupuesto de la obra. También es la representación procesal de la parte apelante la que deduce que el precio de reparación de la fachada que midió el perito Sr. Bienvenido, con un coste de 29.250 €, en una superficie de 450 m2 da los 65 € / m2 que incluiría todos los trabajos necesarios, lo que da un resultado de 68.991 €: tales cálculo ni fueron realizados en el informe pericial de la parte demandada ni fueron expuestos en el acto del juicio. Se trata de un alegato fáctico y de operaciones deductivas no amparadas por la pericial de la propia representación procesal, ante el cuestionamiento de la juzgadora de instancia a la fijación en 65 € / m2 de obras que fija el perito de la parte demandada, al no constar las razones por las cuales el perito de la parte demandada fijaba en 65 €/ m2 , lo que la juzgadora de instancia acogió la cuantía del perito de la parte actora, por resultar más cercana a los 116.000 € a que ascendió el precio abonado por la actora por la obra, y sobre la base de una superficie aproximada de 1.454 m2 a razón de 85 €/ m2 que arroja 123.590 €, más IVA, fijó en 124.422,72 € más IVA la cuantía de las obras en el exterior, y en 4.343,88 € las del interior, por cuanto el perito de la parte demandada se limitó a indicar una cantidad a tanto alzado, mientras que el perito de la actora desglosó los metros cuadrados afectados, así como la pintura a aplicar, tarima, etc.

En definitiva, que, de pretender la parte demandada controvertir que el precio de 116.000 € más IVA pactado en el contrato suscrito entre las partes en 2013 afectaba en 27.000 € más IVA a obras distintas a la impermeabilización, que, en caso de acogerse la pretensión de condena a hacer y subsidiaria de condena pecuniaria, la extensión de la superficie a que se contraían las obras de impermeabilización, por no haber afectado las obras de impermeabilización a toda la extensión de las fachadas, como pretende poner de manifiesto en su escrito de interposición de recurso, tendría que haberlo aducido en la contestación a la demanda. Tales alegatos fácticos introducidos por vía de recurso de apelación no fueron aducidos en el trámite expositivo, ni fueron fijados como hechos controvertidos en el acto de la audiencia previa 8 art. 428 LECivil), sin que el hecho de negar genéricamente todos los hechos de la demanda -salvo, obviamente, la contratación y ejecución de la obra propiedad de la actora- permita a la parte apelante en segunda instancia introducir hechos varios para oponerse a las pretensiones acogidas en la sentencia apelada.

La sentencia no se pronunció sobre tales datos porque ni fueron aducidos en el escrito de contestación a la demanda, cuyo contenido se reproduce en el fundamento primero de la presente resolución, ni constituyeron objeto de actividad probatoria al no haber sido fijados como hechos controvertidos en el acto de la audiencia previa, a la vista de los alegatos fácticos de las partes. En consecuencia, decae dicho motivo de apelación.

CUARTO.-Error en la valoración de la prueba.

Hemos de partir de que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al juez del alegato fáctico que se alega como existente y en los cuales fundan las pretensiones deducidas en sus respectivos escritos de demanda, contestación a la demanda, reconvención o contestación a la reconvención .

De entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes en litigio, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinada criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tener del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( art. 319 a 232 LECivil y 1.218.1º y 2º, 1221.1º, 2º y 3º del CCivil) documentos privados ( art. 326 de la LECivil y 1225, 1227, 1228, 1229 y 1230 del CCivil), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LECivil), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial.

Que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante, el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

La actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez de instancia resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios.

Cuando se trata de la valoración probatoria en la instancia, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez a quopor el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

En conclusión, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales. En lo que al recurso de apelación atañe, debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha incurrido en arbitrariedad, o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente, por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Y así, para alterar la conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, en error, irrazonabilidad o contrariedad a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales, a respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Lo anterior conduce a la llamada doctrina de la carga objetiva, originalmente denominada carga material o carga de averiguación , con la cual se designaría no al litigante que debe probar un hecho, sino directamente a los hechos que deben ser probados en el proceso para poder emitir el juicio. La carga objetiva de la prueba consistiría en determinar, no a qué litigante le es más fácil probar un hecho -esa es la carga subjetiva-, sino a qué parte perjudicará la falta de prueba de un hecho, señalando Rosenberg cómo deja de importar quién aportaba la prueba, ya que el tribunal la valoraría con independencia de ese hecho, es decir, tomaría en consideración todo el material aportado por las partes, sin tener en cuenta cuál de ellas lo había aportado, lo que nos sitúa ante el llamado 'principio de adquisición' por las doctrinas italiana e hispana.

En el caso de autos, la sentencia de instancia aplica el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que recoge las reglas del onus probandi, en su doble función de regla de juicio o expediente formal de decisión, en su apartado 1°, y de norma destinada a las partes para que conformen a priori su estrategia y configurada como carga procesal, en el artículo 217.2 y 3, con carácter subsidiario ' para el problema de la falta de la prueba',trazo de subsidiariedad que fue constantemente destacado por la jurisprudencia, que destaca que la aplicabilidad de la carga de la prueba es ante la inexistencia de certeza judicial (vid. SSTS de 31 de diciembre de 1.997, fundamento jurídico 1°, de 24 de noviembre de 1.998, fundamento jurídico 5° y de 8 de marzo de 1.999, fundamento jurídico 3°, entre otras).

Conforme al señalado artículo 217 de la Ley Procesal, son las partes las que tiene la carga procesal de promover la actividad probatoria, en cuanto imperativo fundado en su propio interés, de forma que su desatención genera el riesgo procesal de que sus pretensiones o resistencias no encuentren amparo en la resolución judicial que pone fin al conflicto judicializado, siendo libres las partes de proponer los medios de prueba en orden a la consecución de la convicción psicológica del juzgador sobre los hechos por ellas afirmados, derecho de las partes para proponer los medios probatorios pertinentes para su defensa ( artículo 24 de la Constitución), que es un imperativo de su propio interés, que entra dentro de la estrategia procesal de las partes, por lo que de ellas depende su ejercicio, encontrándose estimulada, sin duda, por la carga de la prueba en cuanto regla de juicio.

Y en tal sentido, decae la alegación relativa a la nula validez del presupuesto elaborado por REVESTIMIENTOS RAPOSO S.L. pues lo cierto es que la parte apelante no efectuó impugnación de dicho documento en el acto de la audiencia previa, que es el momento procesal oportuno: Dispone el art. 427 LECivil:

1. En la audiencia, cada parte se pronunciará sobre los documentos aportados de contrario hasta ese momento, manifestando si los admite o impugna o reconoce o si, en su caso, propone prueba acerca de su autenticidad.

2. Las partes, si fuere el caso, expresarán lo que convenga a su derecho acerca de los dictámenes periciales presentados hasta ese momento, admitiéndolos, contradiciéndolos o proponiendo que sean ampliados en los extremos que determinen. También se pronunciarán sobre los informes que se hubieran aportado al amparo del número 5.º del apartado 1 del artículo 265.

3. Si las alegaciones o pretensiones a que se refieren los tres primeros apartados del artículo 426 suscitasen en todas o en alguna de las partes la necesidad de aportar al proceso algún dictamen pericial, podrán hacerlo dentro del plazo establecido en el apartado segundo del artículo 338.

4. En el mismo caso del apartado anterior, las partes que asistieren a la audiencia, en vez de aportar dictamen del perito que libremente designen, podrán solicitar, en la misma audiencia, la designación por el tribunal de un perito que dictamine. Esta solicitud se resolverá con arreglo a lo establecido en la sección 5.ª del capítulo VI del Título I del Libro II de esta Ley.

Según resulta de la grabación, la parte apelante no se posicionó en tal momento respecto de los documentos y dictámenes aportados de contrario, más allá de la genérica impugnación en el escrito de contestación a la demanda. Y lo cierto es que no impugnada ni la autenticidad ni el valor probatorio del documento en el momento procesal legalmente establecido, que es la audiencia previa celebrada el 09.06.2019, tampoco propuso la parte apelante, a fin de tomar conocimiento y someter a contradicción -más allá del interrogatorio del perito de la actora acerca de la elaboración y unión del presupuesto de REVESTIMIENTOS RAPOSO SL a su informe pericial-, interrogatorio como testigo del representante legal, a fin de ofrecer explicaciones de la medición de superficie. En consecuencia, se trata de un documento no impugnado de contrario. Y sí tiene validez y es susceptible de valoración probatoria pese al esfuerzo argumentativo de la apelante.

En ningún incurre la sentencia de instancia ni en la valoración de la prueba ni en las conclusiones que alcanza respecto de la defectuosa aplicación del material por la demandada como origen del resultado dañoso que condena a reparar ejecutando las obras que indica y, para el caso de no realizarse la obra por la demandada en el plazo que fija, en el importe de la condena pecuniaria.

El examen de la documentación aportada y el visionado del CD de la vista, nos llevan a compartir plenamente la valoración probatoria, lógica y razonable, de la sentencia de instancia, sin que apreciemos en tal valoración error, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Respecto de dicha valoración de la prueba, recuerda, por ejemplo, la SAP de Cáceres nº 27/2018, de 15 de enero de 2018, que ' debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente'.

Y así, consta por el informe pericial e interrogatorio del perito de la actora Sr. Oscar cómo fue éste quien contactó con la empresa REVESTIMIENTOS RAPOSO para elaborar el presupuesto de obra conforme a la propuesta de intervención, a fin de poder realizar la valoración de la rehabilitación de la fachada con el sistema de aislamiento térmico SATE sobre una superficie aproximada de 1.424 m2 que es la superficie de medición del informe pericial pese al alegato de la apelante, partiendo de que el presupuesto total sobre el valor de mercado es de 124.422,72 €, por cuanto, como señaló en su interrogatorio al minuto 43:21, tomó los valores de mercado de la empresa aplicadora como único método para saber el precio real de la obra, indicando cómo en la partida 1,08 especificaba cómo se había de proceder a la restitución del revestimiento de la fachada, así como que estuvo con la empresa aplicadora cuatro veces en obra; manifestó dicho perito cómo verificó la superficie a fin de informar sobre la superficie que había de repararse. Asimismo el letrado de la parte demandada interrogó a su perito el sr. Bienvenido acerca de si entendía necesario retirar y sustituir los 1.424 m2 que figuran en el informe, y la respuesta del perito no fue cuestionar la superficie de 1.424 m2 sino que no era necesario realizar tale sobras en la totalidad de las fachadas por las razones que esgrimió en su informe. En tal sentido, el perito de la demandada Sr. Bienvenido afirmaba que la superficie de fachadas a reparar era de 985 m2 , si bien no abarcaba dicha superficie la totalidad de las fachadas del edificio, pues dicho perito solo contemplaba la sustitución del aislamiento en la fachada sur y en la fachada posterior solo indicaba a la eliminación de las capas de acabado y base de mortero del sistema SATE, al igual que para la fachada posterior, fachada lateral de recha y fachada principal. En todo caso, la sentencia de instancia concluye que la empresa demanda ha de realizar la sustitución del aislante en la totalidad de las cuatro fachadas, y tal pronunciamiento de condena no ha sido impugnado por la parte apelante.

En cuanto al alegato relativo a que el contrato celebrado entre las partes el 9 de abril de 2013 justificaría una superficie inferior, tampoco puede tener acogida. En primer lugar, más allá del alegato fáctico introducido por vía de apelación al que se ha dado respuesta en el fundamento precedente, hemos de partir de que dicho contrato no contiene medición alguna ciñéndose a establecer que se ejecutaría el sistema de aislamiento térmico con placa de poliestireno de seis centímetro de espesor en fachada delantera, trasera y lateral derecho, resultando huérfana de prueba la fijación en 1.061 m2 la superficie a que han de constreñirse las obras sobre la base de los cálculos introducidos por la representación procesal en su escrito de interposición de recurso de apelación.

Decae dicho motivo de apelación.

CUARTO.- Costas procesales

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En principio, hay que partir de la base de que cada uno de los litigantes habrá de abonar los gastos que vayan surgiendo a su instancia durante la sustanciación del proceso, proveyendo para ello de fondos a sus representantes jurídicos si bien la Ley va establecer la posibilidad de que uno de los litigantes se resarza de los gastos que el juicio le ocasionó, haciendo repercutir en el contrario los desembolsos efectuados. Nos encontramos, entonces, ante lo que se denomina condena en costas, pronunciamiento judicial del que surge un crédito a favor del litigante vencedor que, al recogerse en una resolución judicial, constituye un título ejecutivo para proceder a su exacción, en su caso, por la vía de apremio.

Con respecto a la fundamentación de la condena en costas se han seguido al respecto diversas teorías:

Teoría de la pena: Constituye la explicación más antigua de la condena en costas, según la cual la misma se debería imponer como sanción a aquella de las partes, que abusando del proceso, litigó con mala fe (dolo), promoviendo juicios carentes de razón que los justificase.

Teoría del resarcimiento: La condena en costas se justificaría por la obligación de resarcir al litigante contrario por la actuación maliciosa o temeraria llevada a efecto al promover un injustificado proceso. Su fundamento se encontraría en la responsabilidad extracontractual o aquiliana del art 1902 del CCivil. Fue ésta la doctrina que estuvo vigente en nuestro Derecho hasta la Reforma Urgente de la LEC de 1881, por la Ley 34/84, de 6 de agosto.

Teoría del vencimiento: Conforme a la misma las costas deben de ser abonadas por el litigante que pierde el proceso. Su fundamento radicaría en el dato objetivo de la derrota procesal. Las costas deben ser satisfechas no porque el vencimiento sea una pena, ni por haber actuado uno de los litigantes negligentemente, sino porque, aún actuando con buena intención, es la causa del perjuicio patrimonial sufrido por la parte contraria. Es manifestación de la fórmula latina 'victus victori' ( SSTS 29 de octubre de 1992 , 15 de marzo de 1997 , 28 de febrero de 2002 entre otras muchas).

La LEcivil sigue el criterio del vencimiento objetivo en su art. 394, al que remite el art. 398 para el caso de la apelación, señalando el primer inciso que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a las partes que hayan visto rechazadas todas sus pretensiones, manteniendo la LECivil el principio objetivo del vencimiento, introducido en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por la reforma de 1984, en lugar del subjetivo de la culpa o de la temeridad, que hasta entonces regía, a salvo la excepción en el supuesto de que el tribunal apreciara la existencia de serias dudas de hecho o derecho que, de alguna manera, pudieran justificar la posición inicialmente sostenida por la parte vencida, a pesar de que, debido a la prueba practicada o a la selección, interpretación y aplicación de la norma por el juez, sus pretensiones hubiesen sido rechazadas. Ello tiene como finalidad evitar que la aplicación acrítica de este principio pudiera conducir a resultados injustos en atención a las circunstancias fácticas o jurídicas del caso concreto.

En todo caso, el Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial, o en lo esencial (vid STS 191/2017, de 16 de marzo, entre otras), de forma que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene. Así, por ejemplo, la SAP de Alicante de 1 de abril de 2018, con remisión a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de marzo de 2017, señala que la doctrina de la estimación sustancial de la demanda supone interpretar que existe vencimiento a los efectos de la condena en costas cuando la diferencia entre lo pedido y lo recibido no es relevante.

A este respecto, la STS 715/2015, de 14 de diciembre señala:

' La respuesta a esta cuestión ha de venir de los criterios de esta Sala en materia de costas:

1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un «cuasi-vencimiento», por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total».

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 ,se razonó que '(...) [e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado'.

3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que «[n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la 'estimación sustancial'-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado». Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que «[e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo».'

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, tal y como señala la sentencia de instancia, la estimación de la demanda ha sido sustancial, pues concluyó la resolución impugnada cómo la causa de los daños es una mala ejecución en el sistema de aislamiento exterior, por defectos en la aplicación y colocación del sistema SATE, así como que tal defectuosa ejecución afecta tanto a los daños en las cuatro fachadas en las cuales se hizo revestimiento, como a los daños de los interiores del edificio, fundamentalmente humedades y desconchados derivadas de las fisuras y grietas de las fachadas. A partir de ahí, condenó a la parte apelante a realizar las obras que expresa, tanto por los daños en el exterior, salvo las grietas en los muretes de las rampas de acceso a los semisótanos, al no concluir la relación de causalidad entre tales daños y el revestimiento ejecutado por la parte demandada, fijando en 124.422,72 € más IVA el valor de dichas obras, y de las obras en el interior del inmueble, que cifró en 4.343,88 €, con una ligera variación en relación respecto de la pretensión de condena pecuniaria deducida con carácter subsidiario para el caso de no ejecutar las obras la parte demandada en el plazo fijado, pues de los 141.043,60 € (IVA aparte) reclamados estimó 137.543,6 € más IVA, al reducir los honorarios del arquitecto prudencialmente de los 4.000 € reclamados a 2.000 €, y desestimando 1.500 € correspondientes a coordinador de seguridad y salud. Es decir la pretensión declarativa y de condena a hacer deducidas con carácter principal fueron objeto de estimación íntegra. Y solo respecto de la pretensión de condena pecuniaria deducida subsidiariamente, para el supuesto de no llevar a efecto las obras a que fue condenada la parte apelante en el plazo señalado, de los 141.043,60 € (IVA aparte) reclamados fueron objeto de estimación 137.543,6 € más IVA. Todo lo cual representa una estimación en los aspectos más esenciales de la petición actora y un cálculo ponderado del quantum indemnizatorio, con una desviación tanto cualitativa como cuantitativa que justifica la consideración como estimación sustancial que realiza la resolución de primera instancia.

Y, en materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LECivil establece:

'1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.'

LA parte apelante aduce dudas fácticas y de derecho para la no imposición de las costas en esta alzada para el supuesto de desestimación del recurso. Pero lo cierto es que no pueden los órganos jurisdiccionales apreciar arbitrariamente la existencia de tales dudas de hecho, sino únicamente cuando sean serias, en el sentido de reales, importantes o de consideración.

Las dudas fácticas han de recaer sobre los hechos relevantes, que justifican las pretensiones y resistencias de las partes. Ha de tratarse de una duda objetiva, en el sentido de que no pueda liberarse de la misma el litigante vencido mediante una conducta diligente, requiriendo el proceso judicial para desvanecer la incertidumbre fáctica que cubre la efectividad de su pretensión. Se trata de dudas, en definitiva, que no pudieron ser evitadas mediante el empleo de una actitud diligente por las partes procesales. Lo que requiere también y previamente ponderar las exigencias derivadas del ' onus probandi', que impone llevar a efecto un racional juicio previo de valoración sobre si se cuenta con las suficientes fuentes de prueba, para obtener la convicción judicial sobre las afirmaciones fácticas, que sustentan la pretensión ejercitada. Juicio que habrá de ser más prudente cuanto mayor sea la importancia de la pretensión ejercitada.

Y así, la función valorativa de la prueba conforme a los postulados de la sana crítica y ulterior aplicación de las reglas de juicio, que disciplinan la carga de la prueba y rigen las consecuencias procesales del hecho dudoso ( art. 217 de la LECivil), no determinan por sí mismas la aplicación de la excepción al criterio del vencimiento.

El Legislador ofrece una pauta para ponderar la existencia de dudas de derecho, cual es que sobre la contienda suscitada, objeto del proceso, existan respuestas judiciales divergentes, y siempre claro está que concurra la necesaria identidad de los supuestos fácticos en comparación, o también podríamos añadir cuando existiese una cuestión jurídicamente compleja, con divergentes soluciones doctrinales, carente de criterio jurisprudencial al respecto.

La apreciación de tales dudas de hecho o de derecho, enervadoras del criterio legal del vencimiento, ha de llevarse a efecto de forma restrictiva, pues no dejan de ser una excepción, cuya aplicación extensiva determinaría desconocer la voluntas legislatoris, sin que quepa caer en el apriorismo de que no existen casos claros. En el caso litigioso, no se aprecian las alegadas dudas de hecho o de derecho, a la vista de la resultancia probatoria, en la que se concluye como causa de los daños objeto de reclamación la defectuosa ejecución en el sistema de aislamiento exterior, que determina la condena a hacer y subsidiariamente la condena pecuniaria en los términos analizados, por lo que procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por el Procurador de los tribunales D. RICARDO LÓPEZ MOSQUERA, en nombre y representación de REVESTIMIENTOS SUSO S.L.U., contra la Sentencia nº 3/2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N º 1 de Becerreá, con fecha 24 de enero de dos mil veinte. en el procedimiento ordinario 0000108/2018, que se confirma.

Con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme art. 248.4 LOPJ, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.