Sentencia Civil Nº 950/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1101/2013 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0010447

Recurso de Apelación 1101/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 85/2013

APELANTE: Dña. Adriana

PROCURADORA: Dña. ESPERANZA HIGUERA RUIZ

LETRADO: Dña. MARÍA DE LA YEDRA GIL DEL RIO

APELADO: D. Jose Carlos

PROCURADOR: D. FRANCISCO JAVIER CALVO RUÍZ

LETRADO: D. JUAN LUIS DE LA ORDEN VICENTE

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid a 6 de noviembre de 2014

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 85/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Adriana , representada por la Procuradora doña Esperanza Higuera Ruiz y defendida por la Letrada doña María de la Yedra Gil del Río .

De la otra, como apelado, don Jose Carlos , representado por el Procurador don Francisco Javier Calvo Ruiz y asistido por el Letrado don Juan Luis de la Orden Vicente.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de julio de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid se dictó Sentencia con nº 368/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Higuera Ruiz, en nombre y representación de Dª. Adriana , contra D. Jose Carlos , debo declarar y declaro haber lugar las relaciones de ambas partes con su hijo menor de edad, Adolfo , mediante la adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico tercero de la presente resolución, acordando otorgar a su padre, D. Jose Carlos , la guarda y custodia del menor, así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el mismo, que no podrá abandonar el territorio español sin autorización de su padre, sin establecer régimen de visitas alguno entre el menor y su madre, y sin que proceda fijar cantidad algún para alimentos del menor a cargo de su madre.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Firme la presente, líbrese oficio a la Dirección General de Policía (Fronteras) a fin de que conste la prohibición de salida del menor, Adolfo , del territorio nacional, sin autorización de su padre.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículo 456.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en el plazo de 20 días, previa acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Adriana , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Jose Carlos escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 16 de octubre pasado , en cuyo acto se oyó a ambos litigantes. Como dirigencia final, y con suspensión del término para resolver, se acordó indagar de la Oficina de Extranjería de Ávila el estado que mantenía la orden de expulsión acordada respecto de doña Adriana , comunicándose al Tribunal la firmeza de dicha resolución, siendo puesto de manifiesto a las partes, quienes presentaron, al respecto, los alegatos contenidos en sus respectivos escritos.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración, es objeto de controversia la situación jurídica en la que ha de quedar el hijo común de los litigantes, respecto del que, en la demanda presentada por la Sra. Adriana , se solicitaba la asignación a la misma de su custodia, con el correspondiente régimen de visitas a favor del demandado, y una aportación alimenticia, a cargo de éste, de 300 € al mes.

La Sentencia que, tras la tramitación del procedimiento conforme a su normativa reguladora, pone fin al mismo, atribuye la guarda del citado descendiente al Sr. Jose Carlos , con asignación al mismo del ejercicio exclusivo de la patria potestad, desestimando la pretensión que la actora articuló, en el acto de la vista, sobre la fijación de un régimen de visitas a su favor.

Y contra dicho criterio decisorio se alza la referida litigante, solicitando de la Sala que declare que no está incursa en causa de privación de la patria potestad, y se fije a su favor un régimen de visitas, en los términos postulados durante la sustanciación del procedimiento en la instancia.

Y en cuanto el planteamiento al efecto realizado encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto aleatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.

SEGUNDO.- Viene configurada la patria potestad en su legal regulación ( arts. 154 y siguientes y demás concordantes del Código Civil ), e interpretación jurisprudencial, como una función tutelar cuya primordial finalidad es el beneficio de los hijos, de tal forma que dicha institución abarca un conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre la persona y bienes del descendiente, en tanto es menor y no emancipado, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre dichos padres; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos, no en interés del titular, sino del sujeto pasivo, entre los cuales nuestro Código Civil, en el art. 154 , señala los de alimentarlo, tenerlo en su compañía, educarlo e instruirlo, cada uno de cuyos deberes puede sufrir las determinadas limitaciones que los Tribunales juzguen convenientes en interés del menor y en atención a las especiales circunstancias de cada caso concreto ( STS. 8/4/75 ); e inclusive ya la propia Ley ( art. 156 del Código Civil ) establece, como norma general, que si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva; y si bien es cierto que también el mismo precepto permite al Juez atribuir, en interés del hijo, tal ejercicio conjuntamente a ambos progenitores, no es menos cierto que igualmente determina que en casos de ausencia o imposibilidad de uno de los padres la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. De la misma forma el art. 92 C.C ., de aplicación extensiva a supuestos como el que nos ocupa, previene que el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges (o de los progenitores en casos como el presente).

Sobre tal panorama legislativo y jurisprudencial es incontestable que en el ámbito de nuestro Ordenamiento jurídico, y arrancando de los principios proclamados en el art. 39 de la Constitución , los derechos de los descendientes menores de edad o incapacitados son objeto de una atención especial y, en cualquier caso, prioritaria sobre los de sus progenitores, y en concreto en la materia que nos ocupa éstos últimos, en circunstancias especiales, han de ser sacrificados o supeditados, en aras de una mejor atención de las diversas funciones integradas en la patria potestad.

En el presente procedimiento ha quedado acreditado que la recurrente ha permanecido, hasta fechas recientes, privada de libertad, pendiendo además sobre ella una orden de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada a España y países incluidos en el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen por un período de 10 años, y que puede hacerse efectiva en cualquier momento.

En la descrita coyuntura, obvio es que doña Adriana se encuentra imposibilitada para el ejercicio de la función debatida, lo que justifica plenamente la atribución al otro progenitor del ejercicio exclusivo de dicha potestad, sin que, de otro lado, ello implique una sanción para aquella en los términos contemplados en el artículo 170 del Código Civil , como, por error, parece haberlo entendido así, según el planteamiento efectuado por su dirección Letrada, encontrándonos, por el contrario, ante una medida adecuada y necesaria para una correcta atención de las necesidades de toda índole del común descendiente.

En consecuencia, y en cuanto, en ello se insiste, la resolución impugnada no declara a la recurrente incursa en causa de privación de patria potestad, limitándose a regular, conforme a las antedichas circunstancias condicionantes, su ejercicio, ha de decaer el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996 , los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico.

La referida Convención, de 20 de noviembre de 1989, proclama, en su artículo 9-3, que los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

A la vista de dichas normas de carácter general, presididas por el principio del favor filii, el ius visitandi que, en supuestos como el que nos ocupa, regulan los artículos 94 y 160 del Código Civil no puede concebirse como cualquier otro derecho, sino como un complejo derecho-deber, cuya finalidad primordial es la de proteger los prioritarios intereses del hijo, en orden a un contacto regular con aquel de sus progenitores de cuya compañía cotidiana se le ha privado sin culpa suya, paliándose así las nocivas consecuencias que, por sí sola, conlleva para el menor la quiebra de la unidad familiar, habida cuenta que tales relaciones se erigen en un factor de decisiva importancia para un desarrollo armónico y equilibrado del referido descendiente.

De ahí que, desde la resolución judicial del conflicto al efecto suscitado, deba procurarse que tales contactos sean tan amplios y frecuentes como las circunstancias de cada caso permitan o aconsejen.

Sin embargo, los antedichos preceptos contemplan igualmente la posibilidad de la restricción, o inclusive la suspensión, del recíproco derecho que a padres e hijos les corresponde legalmente, cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen.

En el curso del procedimiento ha quedado demostrado que, desde su nacimiento, acaecido el día 14 junio de 2012, el común descendiente no ha mantenido relación de clase alguna con su madre, quien, como se ha expuesto, ha permanecido, desde antes del alumbramiento, en prisión, en cumplimiento de una Sentencia que le condenó como autora de un delito de lesiones causadas a otra hija, posteriormente fallecida por el agravamiento de las mismas. Y si bien dicha circunstancia no es suficiente, por sí sola, para determinar la exclusión de las relaciones con el hijo al que afecta la presente contienda, no puede desconocerse que, según se ha expuesto, pesa sobre dicha progenitora una orden de expulsión del territorio nacional, con prohibición de retornar al mismo y demás países del territorio Schengen por un período de 10 años y que, por su carácter firme, al no haber sido recurrida, puede ser ejecutada en cualquier momento.

Bajo tales condicionantes, la fijación de un régimen de relaciones materno- filiales, cual el postulado, implicaría desconocer el interés prioritario del sujeto infantil, con una primera aproximación a la figura materna que, sobre ser difícil en atención a su edad y desconocimiento de la existencia de dicha progenitora, tampoco podría mantenerse en el futuro, lo que determinaría unas expectativas en el menor que se verían inmediatamente frustradas, por no poderse reanudar en un amplísimo período temporal.

En consecuencia, también en este apartado del debate, hemos de compartir el criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia apelada.

CUARTO.- No obstante el sentido de esta resolución, en atención a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás regional y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Adriana contra la Sentencia dictada, en fecha 17 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos sobre relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 85/2013, entre dicha litigante y don Jose Carlos , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1101 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe