Sentencia CIVIL Nº 950/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1335/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00950/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0021715
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001335 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001689 /2017
Recurrente: Diana
Procurador: MARIA BELEN HERNANDEZ MORALES
Abogado: JUAN LUIS SANCHEZ DE OCAÑA VELASCO
Recurrido: Carlos Antonio , MINISTERIO FISCAL
Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ,
Abogado: ISABEL MARIA BELTRAN PEREZ,
S E N T E N C I A NÚM. 950/2019
Sección Cuarta
Rollo de Sala 1335/2019
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a cinco de diciembre del año dos mil diecinueve.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Medidas
parentales sobre menores que con el número 1689/2017 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de
Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelado D. Carlos
Antonio , representado por el Procurador Sr. Jiménez Martínez y defendido por la Letrada Sra. Beltrán Pérez,
y como demandada y ahora apelante Dª. Diana , representada por la Procuradora Sra. Hernández Morales
y defendida por el Letrado Sr. Sánchez de Ocaña Velasco, ambos del turno de oficio. En ambas instancias
interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don
Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 8 de mayo de 2019 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de guarda y custodia, pensión de alimentos y régimen de visitas, presentada por el Procurador Sr. Jiménez Martínez, en nombre y representación de D. Carlos Antonio seguida contra Dª. Diana y, en consecuencia, ACUERDO: 1º) La patria potestad de los hijos menores de edad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, debiendo comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en un futuro, debiendo establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

2º) La guarda y custodia de los hijos menores será compartida entre ambos progenitores, desarrollándose por semanas alternas entre ambos progenitores, produciéndose los intercambios los lunes a la salida del centro escolar, estableciéndose una tarde de visitas intersemanal, que a falta de acuerdo entre los progenitores, se fija los miércoles, desde la salida del respectivo centro escolar hasta las 20:30 horas, en que será reintegrada al domicilio del progenitor en cuya compañía se encuentre dicha semana.

3º) Las estancias durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano será por mitades, dividiéndose en los siguientes períodos, a falta de acuerdo entre las partes: - En Navidad, el primer período comprende desde la salida de los menores del respectivo centro educativo el último día lectivo de las vacaciones escolares de Navidad hasta las 20:30 horas del día 30 de diciembre y; el segundo período desde las 20:30 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:30 horas del día 6 de enero.

- En Semana Santa, el primer período comprende desde la salida del centro educativo de la menor el último día lectivo hasta las 20:30 horas del Domingo de Resurrección y; el segundo período desde las 20:30 horas del Domingo de Resurrección hasta el reintegro de los menores al centro educativo el primer día lectivo.

- En Verano, el primer período comprende desde las 20:30 horas del día 30 de junio hasta las 20:30 horas del día 15 de julio y, desde las 20:30 horas del día 31 de julio hasta las 20:30 horas del día 15 de agosto y; el segundo período comprende desde las 20:30 horas del día 15 de julio hasta las 20:30 horas del día 31 de julio y, desde las 20:30 horas del día 15 de agosto hasta las 20:30 horas del día 31 de agosto.

- En caso de desacuerdo en la elección de los períodos entre ambos progenitores, los años pares elegirá la madre y los años impares el padre.

- Los días del padre y/o madre y/o cumpleaños del padre y/o madre, los menores disfrutará de la compañía del progenitor a quien corresponda la celebración, en horario de 12:00 a 20:30 horas, caso de no ser lectivo el día y, desde la salida del centro educativo hasta las 20:30 horas, caso de ser lectivo.

- Todas las entregas y reintegros de los menores, fuera del centro educativo al que acudan, se efectuarán en el domicilio del progenitor con quien se encuentran los menores en ese momento, pudiendo el progenitor a quien afecta la entrega y reintegro delegar en familiares y/o personas de su confianza.

- Ambos progenitores garantizarán la comunicación del progenitor que no se halle en su compañía en dicho momento con los menores, respetando los horarios de descanso y actividades de los menores.

4º) Procede atribuir el uso de la vivienda familiar al actor D. Carlos Antonio , titular de la vivienda, si bien y con la finalidad de favorecer la transición en la búsqueda de una nueva vivienda por parte de la demandada Dª. Diana , actual usuaria de la vivienda, se atribuye el uso temporal de la referida vivienda a la madre como máximo hasta el próximo día 10 de octubre de 2.019, fecha en la que deberá abandonar la referida vivienda, caso de no haberlo verificado con anterioridad.

5º) En cuanto a la pensión de alimentos a favor de los menores, cada progenitor deberá hacerse cargo de todos los gastos de alimentación, estancia, habitación e inherentes que los menores generen durante el período que estén en compañía del respectivo progenitor y, dada la diferencia de patrimonios entre los progenitores, el padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos, la cantidad mensual de doscientos euros (200 euros/mes), a razón de 100 euros/mensuales por hijo. Cantidad que deberá hacer efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, durante las doce mensualidades de cada año.

Cantidad que será actualizada anualmente conforme IPC u Organismo que lo sustituya. Más la mitad de los gastos extraordinarios.

No se hace expreso pronunciamiento en costas en esta instancia.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Diana , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1335/2019. Tras personarse las partes, por providencia del día 13 de noviembre de 2019 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Carlos Antonio plantea demanda contra Dª. Diana interesando la adopción de medidas paterno filiales respecto de los dos hijos menores de edad habidos entre las partes, en concreto que se mantenga la cotitularidad de la patria potestad y se fije la guarda y custodia compartida por semanas alternas y la mitad de las vacaciones escolares, sin aportaciones diferenciadas de alimentos y atribuyéndole a él el uso del domicilio familiar por ser privativo.

La demandada, tras obtener el nombramiento de profesionales del turno de oficio, contesta aceptando que la patria potestad se atribuya a ambos progenitores, pero pidiendo en primer lugar que a ella se la conceda la guarda y custodia de los menores, con un amplio régimen de estancias y comunicaciones con el padre, y que se fije una pensión de alimentos a cargo de éste de 500 € al mes, la atribución a los hijos y a ella del uso de domicilio familiar. Subsidiariamente, si se concediera la custodia compartida, interesa que ambos progenitores se alternaran en el uso de la vivienda, manteniéndose en la misma los hijos, y el padre entregara una pensión de alimentos de 300 € al mes.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia que otorga la custodia compartida a los progenitores, por semanas alternas y una tarde a la semana de visita, así como vacaciones escolares por mitad, atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar (que es privativa del padre) por un periodo de cinco meses (hasta el 10 de octubre) y fija una pensión de alimentos que el padre debe abonar a la madre de 200 € al mes, para compensar la diferencia de recursos económicos entre ellos.

Contra la misma la madre interpone recurso de apelación, discrepando del pronunciamiento sobre el uso a favor del padre del domicilio familiar, pues entiende que se perjudican gravemente los intereses de los menores que dejan de tener la estabilidad precisa y cambia su situación previa, pues siempre han vivido en dicha casa, por lo que se ha de establecer que los hijos permanezcan en la misma y sean los padres los que turnen su estancia en ella cada quince días. Subsidiariamente, si se mantiene ese pronunciamiento, entiende que se debe elevar a 400 € al mes la cuantía de la pensión que ha de abonar la parte contraria.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, que se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia en los pronunciamientos ahora combatidos, por lo que interesan la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Del uso de la vivienda familiar La sentencia de primera instancia atribuye a la madre temporalmente el uso de la vivienda familiar, hasta el 10 de octubre, y luego a padre, porque la misma es privativa de éste y la opción de casa-nido es desaconsejable por los conflictos que origina.

Frente a ello la madre, no cuestionando ahora la custodia compartida, entiende que el interés superior de los hijos menores de edad es mantener su estancia continuada en la vivienda familiar, donde siempre han residido desde su nacimiento, y que la solución adoptada, dada la falta de trabajo continuado de la madre y sus recursos inestables, determinaría que los hijos fueran cada quince días ( sic) a vivir a una casa vieja de DIRECCION000 (dejada por los abuelos maternos), lo que les supondría dificultades para acceder a su colegio y el alejamiento de su barrio de siempre, debiendo prevalecer el interés de los menores sobre el de los padres.

En la demanda inicial D. Carlos Antonio hace referencia a un acuerdo entre los progenitores tras la ruptura por el que se alternarían por semanas en el uso de la vivienda familiar, permaneciendo en ella siempre los hijos y que se estuvo cumpliendo hasta que Dª. Diana se negó a abandonar la vivienda, motivando que fuera él quien no siguió allí. Tal alegación no ha sido negada de contrario. Ello, de ser cierto, vendría a ratificar la inadecuación de dicha solución, que, como reiteradamente se acredita, es una fuente inagotable de conflictos. También en su recurso la ahora apelante hace referencia repetidamente al cambio de vivienda por los progenitores cada quince días, cuando lo previsto en la sentencia es cada semana, plazo más breve que viene a dificultar su aplicación a la hora de determinar la distribución de gastos, cuestiones sobre quienes pueden ocupar la vivienda y las obligaciones de mantenimiento de la vivienda en condiciones de una habitabilidad ordenada (limpieza, orden, suministros...) que ya se ha acreditado que no funcionó en el primer momento.

Esa situación de conflicto continuado puede ser, al menos, tan perjudicial para los hijos como el hecho de que se modifiquen determinados hábitos de la vida de los menores.

Por otro lado, el art. 96 CC no contempla en su regulación la situación pretendida, y la sentencia de primera instancia hace una exposición acertada de la jurisprudencia que interpreta por analogía dicho precepto para el caso actual, llegando a la conclusión de que, fuera de ese periodo de atribución temporal al progenitor no propietario, el uso de la vivienda ha de ser atribuido al dueño. Además, la mitad del tiempo los hijos seguirán en el domicilio habitual, y la otra, si es en DIRECCION000 como indica la madre, es una zona próxima a la anterior y con trasporte público, y nada infrecuente, pues genera una situación que es la habitual tras la ruptura de convivencia entre los progenitores.

Por todo ello debe desestimarse este motivo del recurso.



TERCERO.- De la cuantía de la pensión de alimentos El recurso cuestiona el importe establecido (200 € al mes a cargo del padre y a entregar a la madre para alimentos de los hijos) para el caso de que se mantenga el pronunciamiento de uso de la vivienda familiar al padre, pues ella, que no tiene trabajo estable ni vivienda propia, debería hacer frente a mayores gastos (desplazamientos de la madre con sus hijos) cuando éstos no estuvieran en el uso de la que ha sido vivienda familiar, por lo que interesa que, en tal caso, se aumente la cuantía de los alimentos a 400 € mensuales.

Frente a ello, el apelado señala que la parte contraria, no teniendo trabajo permanentemente, sí ha venido trabajando con asiduidad, aparte de tener otros ingresos procedentes de las clases de inglés, no cuantificados, por no realizarlos con alta fiscal. También tiene una alta cualificación (licenciada en derecho y con título de la escuela de idiomas), así como es propietaria de varios inmuebles, teniendo saldo bancario superior a 21.000 €, sin coste alguno por uso de vivienda (la casa a habitar se la facilitan sus padres), por lo que no queda justificado el incremento de la pensión interesado.

Efectivamente consta en el informe patrimonial de la demandada (acontecimiento 82) la realidad de tales datos de titularidad de inmuebles, así como de saldos en cuentas bancarias, y no han acreditado los ingresos reales de su función docente, que reconoce, por lo que no se estima justificado el incremento de la pensión pretendido, cuando no se basa en el alquiler de otra vivienda, sino en gastos de desplazamiento que no se acreditan de la entidad económica que interesa.

Por lo expuesto, debe desestimarse también este motivo del recurso.



CUARTO.- De las costas procesales Al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer a la apelante las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Hernández Morales, en nombre y representación de Dª. Diana , contra la sentencia dictada en el juicio de medidas parentales seguido con el número 1689/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Jiménez Martínez, en nombre y representación de D. Carlos Antonio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.