Sentencia CIVIL Nº 950/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 628/2021 de 10 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-16/000463

NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2016/0000463

Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Behin betiko neurriak aldatzeari buruzko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 628/2021 - E

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas 74/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Gregoria

Procurador/a/ Prokuradorea:MARÍA BEGOÑA JAUREGUI LARRINAGA

Abogado/a / Abokatua: LUIS IGNACIO VICTORIA DE LECEA ECHEBARRIA

Recurrido/a / Errekurritua: Juan Luis

Procurador/a / Prokuradorea: MÓNICA DACQUISTO TOÑA

Abogado/a/ Abokatua: IÑIGO LARTITEGUI SEBASTIÁN

S E N T E N C I A N.º 950/2021

ILMOS. SRES.

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI

En Bilbao, a diez de junio de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 74/2020 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de Dª. Gregoria, apelante - demandado,representada por la procuradora D.ª MARÍA BEGOÑA JAUREGUI LARRINAGA y defendida por el letrado D. LUIS IGNACIO VICTORIA DE LECEA ECHEBARRIA, contra D. Juan Luis, apelado - demandante, representado por el procurador D.ª MÓNICA DACQUISTO TOÑA y defendido por el letrado D. IÑIGO LARTITEGUI SEBASTIÁN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de febrero de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia recurrida de instancia es del tenor literal siguiente:

'FALLO'

Que ESTIMANDO parcialmentela demanda interpuesta por la representación de D. Juan Luis contra Dña. Gregoria, debo modificar y modifico la pensión compensatoria establecida en la resolución de 18-3-2016 que decretó el divorcio, en el sentido de establecer que la pensión compensatoria se extinguirá una vez que por D. Juan Luis se haya satisfecho, a través de los pagos por él realizados en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 300.000 euros, actualizada por la aplicación en su caso del I.P.C.; todo ello debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que DESESTIMANDO la demanda interpuestapor la representación de Dña. Gregoria contra D. Juan Luis, debo absolver y absuelvo a éste de los pedimentos formulados de contrario, con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 628/21 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento: Antecedentes y objeto de esta alzada:

1.-D. Juan Luis y Dña. Gregoria contrajeron matrimonio el 29 de septiembre de 2006, bajo el régimen de separación de bienes según capitulaciones matrimoniales otorgadas el 7 de junio de 2006 < folio 24 de autos>

2.-Dando por sentado los dos contrayentes que su matrimonio era nulo (lo que era incierto), en los autos nº 1/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, de homologación del convenio regulador a los efectos del matrimonio declarado nulo, se dictó Auto de fecha 26 de febrero de 2013, homologando la transacción judicial acordada el 30 de noviembre de 2012, por el que ambos contrayentes establecen que:

1).- En el domicilio familiar sito en DIRECCION001, de la titularidad de la Sra. Gregoria, permanecerá el Sr. Juan Luis, asumiendo, por razón de continuar en el uso, todos los gastos, incluído el pago de la cuota de préstamo con garantía hipotecario, y

2).- Reconociendo que la ruptura ha provocado un gravísimo desequilibrio económico para la Sra. Gregoria, establecen una pensión compensatoria a su favor de 2.000 euros en tanto que la Sra. Gregoria permanezca trabajando en la empresa DIRECCION002 y que se elevará a 3.600 euros si dejara de prestar sus servicios laborales para dicha mercantil, pensión que viene a ser la compensación por indemnización prevista para el cónyuge de buena fe en el art. 98 del Código Civil cuando ha existido convivencia conyugal y se modificará en los términos previstos por el art. 100 de dicho texto legal, extinguiéndose en el supuesto de contraer la Sra. Gregoria nuevo matrimonio o si viviera maritalmente con otro persona < folios 330 a 334 de autos> .

En igual fecha, el 30 de noviembre de 2012, se firmó otro documento privado, por el que se complementa y aclara el anterior convenio regulador < folios 335 a 330 de autos>

Con relación a la vivienda familiar, acuerdan: ' PRIMERA.- En el convenio no se ha hecho referencia alguna a la vivienda unifamiliar que ha constituido la residencia de la unidad familiar y su último domicilio, atendiendo que la misma resulta ser jurídicamente de la exclusiva titularidad y dominio de Dña. Gregoria por ser quien otorgó 07/07/2008 ante el notario de DIRECCION001 Sr. Sáez-Santurtún Prieto - con el nº 302 de su protocolo- la escritura de declaración de obra nueva terminada sobre la refiera vivienda...

En relación a la referida vivienda ambos firmantes quieres dejar constancia de que, aun cuando su titularidad sea privativa al 100% de Dña. Gregoria, ésta reconoce que dicha titularidad lo es al 50% y en proindiviso de ambos firmantes, por haberse abonado su costo y las amortizaciones pagadas hasta el momento presente, del préstamo concedido en su momento por el Bankinter para financiar su construcción al 50% por aquélla y el Sr. Juan Luis.

SEGUNDA.- Aclarado lo que antecede, los firmantes desean disolver y liquidar el proindiviso existente en dicha vivienda, con arreglo a las siguientes disposiciones:

1ª) La vivienda se valora en la cantidad de SEISCIENTOS MIL EUROS (600.000 euros) más sus cargas, las cuales no se hace preciso reflejar en el presente documento al ser conocidas...

2ª) La vivienda se la adjudica en exclusiva y al 100% de su propiedad a D. Juan Luis que compensará a Dña. Gregoria con la cantidad TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 euros), asumiendo en su integridad el pago de las cuotas del precitado préstamo concedido por Bankinter. Esta adjudicación se sujeta a la condición de que el adjudicatario Sr. Juan Luis cumpla puntualmente con las obligaciones de pago que van a ser reseñadas a lo largo del presente documento, de suerte que, mientas no sean cumplido en su integridad, Dña. Gregoria seguirá ostentado el 100% de la propiedad de la finca...

SEXTA.- Resulta ser imposible fijar en este momento un plazo concreto para el pago por D. Juan Luis de la cantidad de 300.000 euros por todos los conceptos -adjudicación de vivienda e indemnización incluidos- el mismo reconoce adeudar a Dña. Gregoria, lo que obliga, por su naturaleza de deuda de valor, a aplicar a la misma la variación que experimentase en término anual el IPC para la provincia de Bizkaia - o magnitud llamada a sustituirla en un futuro- hasta la compela liquidación de la referida cantidad, a cuyo pago se le imputarán todas las cantidades que D. Juan Luis abonase por concepto de pensión compensatoria, de suerte que, supuesto de que en un momento dado deseara liquidar la deuda que asume según los términos de este documento, le bastará con pagar la cantidad que resultase de deducir a la totalidad de 300.000 euros, actualizado por la aplicación en su caso del IPC, las cantidades que hubiera abonado hasta ese momento por concepto de la pensión compensatoria fijada en el Convenio Regulador.

SÉPTIMA.- En tanto y cuanto no haya sido liquidado por el Sr. Juan Luis en su integridad la deuda referida en la estipulación precedente:

a).-Dña Gregoria no vendrá obliga a otorgar la escritura de compraventa por la que aquel adquiera el 100% de la propiedad de la vivienda, conservando la reserva de su pleno dominio

b).- Atendido que será D. Juan Luis quien quedará residiendo en la vivienda y quien asume el pago de todos sus gastos y cuotas del préstamo hipotecario que la grava que se encuentra domiciliados en la cuenta... que la Sra. Gregoria tiene abierta en el Bankinter, aquel se compromete a ingresar en la referida cuenta los importes necesarios para atender dichos gastos y cuotas de forma que no se produzca en ningún caso descubierto que, de producirse, será de la exclusiva responsabilidad de D. Juan Luis...

NOVENA.- En el hipotético caso de que el Sr. Juan Luis incumpliera cualquiera de las obligaciones de pago que asume en el presente documento, la Sra. Gregoria quedará liberada del aplazamiento precedentemente pactado, pudiendo exigir el inmediato pago de la cantidad que en ese momento estuviera pendiente de liquidar de la suma de 300.000 euros actualizada en su caso con la aplicación del IPC, en cuyo caso, todos los gastos que de ello se pudieran derivar, incluidos los honorarios de abogados y procuradores, será de cuenta del Sr. Juan Luis...'

Referente a la pensión compensaría: ' QUINTA.- En el Convenio Regulador ( Tercera Estipulación) fue establecida en favor de Dña. Gregoria una pensión compensatoria por importe de 2.000 euros mensuales que se elevaría a 3.600 euros caso de que la misma dejara de prestar servicios laborales.

En relación a lo así establecido se quiere aclarar que la antedicha prestación tiene asimismo la naturaleza de indemnización del art. 98 del Código Civil, por razón de la convivencia conyugal existente hasta fechas recientes, no obstante la declaración de nulidad del matrimonio de los firmantes a medio del Procedimiento nº 368/2007 instado, de oficio por el Ministerio Público, por causa de bigamia en el esposo y cuya Sentencia dictada el 14 de enero de 2008 le fue ocultada a Dña. Gregoria hasta que en fechas recientes la misma vino a tener conocimiento en el Registro Civil de su existencia, al serle negada toda verificación sobre su matrimonio, por ser jurídicamente inexistente en razón a la firmeza de la precitada resolución.

Atendiendo lo expuesto, las circunstancias concurrentes y la aplicación a las mismas de los parámetros reflejados en el art. 97 del Cº. Civil , ambos firmantes han fijado la indemnización en la cantidad de 300.000 euros, coincidente cuantitativamente con la suma que en la estipulación primera de este documento se señala como compensación por adjudicarse don Juan Luis el 100% de la vivienda familiar.'

SEXTA.- Resulta ser imposible fijar en este momento un plazo concreto para el pago por don Juan Luis de la cantidad de 300.000 euros que por todos los conceptos -adjudicación vivienda e indemnización incluidos- el mismo reconoce adeudar a Dª Gregoria, lo que le obliga, por su naturaleza de deuda de valor, a aplicar a la misma la variación que experimentase en término anual el IPC para la provincia de Bizkaia -o magnitud llamada a sustituirlo en un futuro- hasta la completa liquidación de la referida cantidad, a cuyo pago se le imputarán todas las cantidades que don Juan Luis abonase por concepto de pensión compensatoria, de suerte que, supuesto de que en un momento dado deseara liquidar la deuda que asume según los términos de este documento, le bastará con pagar la cantidad que resultase de deducir al total de 300.000 euros, actualizado por la aplicación en su caso del IPC, las cantidades que hubiera abandonado hasta ese momento por concepto de pensión compensatoria fijada en el Convenio Regulador.'

Cabe destacar que, si bien en fecha 10 de septiembre de 2007 se admitió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION003 demanda de nulidad matrimonial, a instancias del Ministerio Fiscal, la misma fue desestimada por sentencia de 14 de enero de 2008 < folio 24 de autos>

Igualmente consta que se dictó Auto de 28 de mayo de 2020, que estima la oposición del Sr. Juan Luis a la reclamación de 134.100 euros realizada por la Sra. Gregoria en ejecución del Auto de 26 de febrero de 2013, ya que se despachó ejecución en base a las estipulaciones de un documento (de complemento y aclaración de convenio regulador) que fue objeto de acuerdo entre las pates pero no de homologación judicial < folios 824 y ss de autos>

3.-Como su matrimonio no fue declarado nulo y seguían casados, en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 75/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000, se dictó Decreto de 18 de marzo de 2016, por el que se decreta el divorcio del matrimonio formado por Dña. Gregoria y D. Juan Luis, y se aprueba el Convenio Regulador de 23 de febrero de 2016, por el que:

'II.- DEL DOMICILIO FAMILIAR.-

El domicilio familiar titularidad privativa de Dª Gregoria, sito en DIRECCION001, CALLE000 nº NUM000, tal y como así consta en el Registro de la Propiedad correspondiente.

Que permanecerá residiendo en el mismo el Sr. Juan Luis, saliendo Dª Gregoria y el hijo de ésta, Virgilio, de otra relación anterior.

Dª Gregoria podrá llevarse los muebles y enseres que considere oportuno.

D. Juan Luis, asume por razón de continuar en el uso del citado domicilio familiar, todos los gastos que su uso pudiere devengar, incluido el pago d la cuota del préstamo con garantía hipotecaria que en su día se solicitó para subvenir su compra, y los inherentes a la titularidad dominical del mismo (Ibi, seguro, gastos de comunidad, basuras, agua...).

III.- DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA.-

Ambos firmantes reconocen que la ruptura supone un gravísimo desequilibrio económico a Dª Gregoria en relación a su situación anterior de convivencia conyugal, por lo que se establece el pago de una pensión compensatoria de DOS MIL (2.000,00 €) EUROS en tanto en cuanto Dª Gregoria siga trabajando en la mercantil DIRECCION002., elevándose a TRES MIL SEISCIENTOS (3.600,00 €) EUROS mensuales si dejare de prestar servicios laborales en dicha mercantil.

La citada Pensión Compensatoria será abonada por el Sr. Juan Luis en la cuenta corriente que Dª Gregoria señale, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, estableciéndose una actualización anual conforme la variación que experimente el IPC para la provincia de Bizkaia.'

Se han seguido dos ejecuciones derivadas del menciona Decreto 18 de marzo de 2016, que aprueba el convenio regulador de 23 de febrero de 2016: (1) la Oposición a la ejecución nº 25/2019, desestimando la oposición del Sr Juan Luis al Auto de despacho de ejecución de 27/4/2020, a instancias de la Sra. Gregoria, por impago de pensiones compensatorias de abril de 2016 a septiembre ee 2016 en el importe de 55.155,89 euros < folios 629 y ss y folios 1110 y ss de autos> ; y, (2) Oposición a la ejecución nº 20/20 en reclamación de la Sra. Gregoria de 13.586,20 euros en concepto de pago de hipoteca y seguros de vida, rechazándose la oposición del Sr. Juan Luis < folio 1.115 y ss de autos>

4.-Con fecha 29 de enero de 2020 D. Juan Luis interpone demanda de modificación de medidas establecidas en juicio de divorcio mutuo acuerdo nº 75/16, a los efectos de interesar la extinción de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Gregoria, en base a las circunstancias que expone y que se reflejan en la sentencia de instancia, sin que se haga referencia alguna a los pactos de 30 de noviembre de 2012 derivados de una inexistente declaración de nulidad matrimonial, ya que fue desestimada por la sentencia firme de 14 de enero de 2008.

A su vez, el 23 de junio de 2020, Dña. Gregoria interpone también demanda de modificación de medidas acordadas en divorcio de mutuo acuerdo por decreto de 18 de marzo de 2016, interesando que se atribuya a ella el uso y disfrute en exclusivo del domicilio familiar, de su exclusiva propiedad.

De los escritos de demanda y contestación a la formulada de contrario, la Sra. Gregoria admite que, tras el pago de la pensión compensatoria, se hallaría no solo el pago de ésta, sino también el de la venta de la vivienda que fue familiar, de modo que la rebaja en el valor de la vivienda se compensa con el otorgamiento de una pensión compensatoria vitalicia, ganando el Sr. Juan Luis al obtener un pago aplazado de la vivienda a interés cero y menos pago de impuestos. Por su parte, el Sr. Juan Luis sostiene que de los pactos de 30 de noviembre de 2012 se deduce que la vivienda se adjudicaría en su totalidad a él, quien compensaría a la Sra. Gregoria con la cantidad de 300.000 euros, siendo que el objeto de la indemnización de 300.000 euros sería la forma de pagar la mitad de la vivienda, que de mutuo acuerdo se habría valorado en 600.000 euros, por lo que el importe del precio de venta de 300.00 euros se habría abonado a través del cauce de la pensión compensatoria.

5.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Luis, modificando la pensión compensatoria establecida en la resolución de 18 de marzo de 2016, en el sentido de establecer que la pensión compensatoria se extinguirá una vez que por el Sr. Juan Luis haya satisfecho, a través de los pagos por él realizados en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 300.000 euros. Y desestima la demanda interpuesta por Dña. Gregoria para que se le atribuya a ella el que fuera domicilio familiar.

A).- El Juzgador a quo determina que la situación fáctica que se pretende modificar es la establecida en el convenio regulador aprobado en divorcio de muto acuerdo, debiendo de dilucidar la interpretación de los términos del pacto alcanzado entre las partes. A tales efectos, no basta el convenio regulador aprobado en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo en fecha 18 de marzo de 2016 para deducir la verdadera intención de las partes, sino que debe alcanzarse merced al contenido de acuerdos anteriores alcanzados entre las partes en fecha 30 de noviembre de 2012, no solo el convenio regulador homologado judicialmente sino el de complemento y de aclaración, toda vez que el convenio regulador de divorcio del 2016 contiene idénticos contenidos que el del año 2012, en lo tocante a la pensión compensatoria y disposiciones sobre el domicilio familiar.

B).- En lo que se refiere a la pensión compensatoria, en virtud del contenido de los documentos de convenio regulador y de complemento y aclaración de convenio regulador, ambos fecha 30 de noviembre de 2012, el Magistrado a quo concluye que el establecimiento de la pensión compensatoria tuvo por único objeto disfrazar, de cara a terceros, lo que constituía la compra por el Sr. Juan Luis a la Sra. Gregoria de la parte que a ésta le correspondía en la vivienda (50%) y que ambos habían valorado en la cantidad de 600.000 euros, sin posibilidad de fijar un plazo concreto para el pago por el Sr. Juan Luis de la cantidad de 300.000 euros, lo que conllevó a que no se estableciera plazo para la pensión compensatoria, ni se expresara tampoco que la misma tuviera carácter indefinido o vitalicio. En fin, con el establecimiento de un pago periódico mensual -con independencia de que éste fuera de 2.000 euros o de 3.600 euros- se lograba además facilitar tal pago a lo largo del tiempo.

Si bien lo anterior resulta de cuanto queda dicho, coadyuva a tal consideración el hecho que en el año 2012 se conviniera una pensión compensatoria con tal término y alcance pese a la corta duración entonces del matrimonio (6 años, al celebrarse el matrimonio el 29 de septiembre de 2006), la no existencia de hijos comunes, la entonces edad de la Sra, Gregoria (nacida el NUM001 de 1970, de 42 años) y el desempeño por su parte de actividad laboral desde el año 1992.

C).- En lo que toca a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, y a la luz del contenido que se ha dado en esta sentencia a la interpretación que ha de seguirse del convenio regulador, complemento y aclaración del mismo, deberá decaer la demanda siendo que la atribución que se hizo entre las partes no lo fue en razón del cónyuge más necesitado de protección ( art. 96 del Código Civil). No es de aplicación la Ley 7/2015 del Parlamento Vasco, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuesto de separación o ruptura de los progenitores, toda vez que las partes no cuentan con hijos comunes menores de edad. La atribución del uso vino de la futura titularidad a reconocer de la vivienda, por lo que ha de considerarse que no se ha producido en este punto modificación alguna de las circunstancias pactadas entre las partes, sin que sea óbice a ello ni el pretendido incumplimiento por el Sr. Juan Luis, pues ello conllevará la posibilidad de ejecución de las resoluciones judiciales dictadas, resultando por otra parte que en el complemento y aclaración de convenio de 30/11/2012 ya se previeron las consecuencias ('..,de suerte que, mientras no sean cumplidas en su integridad, Dª Gregoria seguirá ostentando el 100% de la propiedad de la finca')-, ni que el Sr. Juan Luis cohabite en dicha vivienda con una nueva pareja, supuesto sólo contemplado en el art. 101 del Código Civil para la extinción de la pensión compensatoria.

6.-Dña. Gregoria interponer recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando la revocación de la misma y estimando las pretensiones aducidas en apelación, pide: (1) No estimarse la modificación de medidas de extinción de la pensión compensatoria solicitada por el Sr. Juan Luis y (2) Estimarse íntegramente la demanda de modificación de medidas para el uso de la vivienda privativa de la Sra. Gregoria, por existencia de causas sustanciales de modificación como el incumplimiento de pago de los gastos de la vivienda pactados para el uso y la convivencia marital del beneficiario.

En primer lugar, denuncia error en el Juzgador a quo puesto que ambas partes solicitan la modificación de medidas definitivas existentes en el procedimiento de divorcio recogidas en el Decreto de 18 de marzo de 2016, sin que sean aplicables a este procedimiento los negocios familiares suscritos el 30 de noviembre de 2012, máxime cuanto se aprobó el convenio regulado de 23 de febrero de 2016, sin que se recogieran las estipulaciones contenidas en el documento llamado de complemento y aclaración del convenio regulador del año 2012, el cual nunca fue llevado a ninguno de los procedimientos judiciales, ni mucho menos homologado judicialmente.

En segundo lugar, sobre la modificación de las medidas definitivas de la pensión compensatoria, defiende que no existen circunstancias o causas sustanciales para apreciar la modificación de la pensión compensatoria, siendo que las razones que argumenta en su demanda y las que existían en el Decreto de 18 de marzo de 2016 y en el documento de complemento y aclaración de 30 de noviembre de 2012 siguen siendo las mismas, por lo que no habiendo variación ni sustancial ni de cualquiera otra, procede la desestimación de la demanda. A continuación, rebate cada una de las alegaciones vertidas en la demanda para la extinción de la pensión compensatoria.

Por último, en relación a la modificación de la medida definitiva del uso de la vivienda familiar, alega que se debe estar a la acordado en el convenio regulador de 2016, sin que sea de aplicación lo pactado el 30 de noviembre de 2012 como documento complementario y aclaratorio, y que la valoración de la vivienda era de 1.170.000 euros, no de 600.00 euros. Explica que el pago de la hipoteca y de todos los gastos de la misma, se justifica por el uso de la vivienda familiar. Denuncia que concurren dos cambios sustancias ente lo acordado en 2016 y la situación actual, uno, el impago por el Sr. Juan Luis de la hipoteca y del IBI, seguro, gastos de comunicad y suministros, desde diciembre de 2019, por lo que ha dejado de pagar por usar, y, dos, en virtud de art. 12 de la LRFPV, la Sra. Gregoria se ha colocado es una situación económica más vulnerable y con mayor necesidad, ante el impagos de pensión compensatoria y el tener que hacer frente a todos los gastos de la vivienda, así como que el Sr. Juan Luis se ha casado y cohabita en dicha vivienda con su actual mujer.

7.-D. Juan Luis se opone al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

La parte recurrida se remite a lo acordado en el convenio regulador y documento de complemento y aclaración suscritos en el año 2012, en que se basa la sentencia de instancia, para deducir la verdadera intención de las parte, de los que se desprende que la pensión compensatoria no fue más que la indemnización del Sr. Juan Luis, que tenía que abonar a la Sra. Gregoria, por la mitad de la vivienda que fue familiar. La Sra. Gregoria siempre ha trabajado, ha tenido independencia económico y patrimonio, sin que el divorcio le provocase ningún desequilibrio económico que hubiera que compensar, añadiendo que el matrimonio apenas duró 6 años, sin descendencia, y que la Sra. Gregoria en el año 2012 contaba con 42 años de edad. Alega que ha abonado con creces los 300.000 euros a la Sra. Gregoria. Por lo que, respecto a la mal llamada pensión compensatoria se muestra conforme con el contenido de la sentencia de instancia.

Denuncia que la Sra. Gregoria, pese a recibir los 300.000 euros acordados como pago de la mitad del importe de la vivienda, pretende se le otorgue el uso sin ninguna justificación que avale tal pedimento. Atendiendo a los acuerdos privados de 2012 y el de 2016, la Sra. Gregoria no puede reclamar algo que no le pertenece, una vez recibido el importe total de 300.000 euros, puesto que se ha liquidado el proindiviso que tenía respecto a esa vivienda y se ha adjudicado al Sr. Juan Luis.

SEGUNDO.- Del procedimiento instado de modificación de las medidas definitivas:

1.-A fin de encuadrar las cuestiones litigiosas dentro de sus justos límites, ha de recordarse que elobjeto del procedimiento de modificación de medidases la de modificar una de las medidas acordadas en anterior sentencia matrimonial o de menores convenidas por los cónyuges o progenitores o de las adoptadas en defecto de acuerdo, al establecerse dicha posibilidad en el último inciso delartículo 91 del Código Civily en elartículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Para ello, es necesario, conforme al referido artículo 775.1, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba.

Elartículo 90, apartado 3, del Código Civil, tras la reforma de laley 15/2015, de 2 de julio, establece que «cuando así así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges». El artículo 91, último párrafo, que «Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias». Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con elart. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone «los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto deacuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas».

Las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación, divorcio o guarda, custodia y alimentos no quedan inderogables e indefinidamente fijadas, pues, del mismo modo que la situación vital a la que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción, de tal manera que el mantenimiento de las medidas establecidas en su día suponga un grave perjuicio para los interesados.

Por ello para que la acción de modificación prospere se requiere:

1. Que se acredite una alteración sustancial de circunstancias, entendidas en circunstancias de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado, judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa.

2. Que los indicados cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor de la obligación, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia.

3. Que tales alteraciones han de tener estabilidad o permanencia en el tiempo y no ser meramente coyunturales, excluyéndose toda forma de temporalidad, por consiguiente, la alteración ha de ser permanente en el tiempo y no meramente ocasional o transitoria.

4. Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes por carecer de justificación.

5. Que si la alteración, aunque sea sustancial ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, siendo ello fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

6. Que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales por la parte quien sostiene la concurrencia de la alteración, por imperativo de lo establecido en elartículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.-Por consiguiente, la naturaleza y elobjeto del procedimiento de modificación de medidasexige realizar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio sustancial y de notoria significación en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, no dependiente de la voluntad de los mismos, será posible acceder a la modificación pretendida.

TERCERO.- Decisión del tribunal:

1.-En base a la naturaleza y objeto del presente procedimiento de modificación de medidas definitivas del art. 775 de la LEC, -que ha sido el promovido por demandas acumuladas de ambos litigantes, a los efectos de alterar las medidas definitivas respecto a la atribución del uso el domicilio familiar y de la pensión compensatoria, acordadas en convenio regulador de 23 de febrero de 2016, aprobado por Decreto de 18 de marzo de 2016-, solo procede efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en que se dicta la mencionada resolución que se pretende alterar (Decreto de 18 de marzo de 2016) y la situación actual, (a raíz de la demanda de 29 de enero de 2020 para la extinción de la pensión compensatoria a cargo del Sr. Juan Luis y demanda de 23 de junio de 2020 para la atribución del uso de la familia familiar a la Sra. Gregoria), a que efectos de tener por acreditado un cambio sustancial y de notoria significación en las circunstancias afectantes a cualquiera de los progenitores para que sea posible acceder a las modificaciones pretendidas.

Lo que no puede efectuarse en este procedimiento matrimonial sobre modificación de medidas definitivas aprobadas judicialmente a consecuencia del divorcio del matrimonio, es entrar en el análisis sobre la validez, eficacia, alcance e interpretación de los acuerdos que suscribieron las partes, años atrás, el 30 de noviembre de 2012, que inciden en cuestiones dominicales referentes al inmueble sito en DIRECCION001, y que quedan al margen del presente procedimiento matrimonial, remitiendo a las partes, en caso de divergencias en cuanto al objeto, causa y alcance de los mencionados acuerdos privados, a que acudan a vía civil ordinaria.

En resumen, únicamente procede examinar en este proceso matrimonial las alegadas modificaciones sustanciales que fueron únicamente concretadas y enumeradas en los escritos de alegaciones de las partes, por referirse a cuestiones de derechos dispositivo al no haber tenido el matrimonio descendencia alguna, entre el convenio regulador de 2016 aprobado judicialmente y la actualidad, a los efectos de acceder a las pretensiones promovidas por ambos litigantes.

2.-Respecto a la extinción de la pensión compensatoria acordada en el convenio regulador de 2016, y en base a lo expuesto anteriormente, procede recovar lo resuelto en la instancia, al exceder su resolución de la naturaleza y objeto de este procedimiento de modificación de medidas, al amparo el art. 775 de la LEC, y, en consecuencia, desestimar la demanda promovida por el Sr. Juan Luis a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria que se acordó y ser aprobó judicialmente a favor de la Sra. Gregoria.

A mayor abundamiento, téngase en consideración que la sentencia de instancia, peca de incrongruencia extra petita, puesto que el demandante Sr. Juan Luis no ha solicitado su extinción en base a los acuerdos suscritos el 30 de noviembre de 2012, sino en base a otros motivos que expone en su demanda y que son recogidos en el apartado primero del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de primera instancia < folio 1.180 de autos> , razones que han sido rechazadas, una por una, por el Juzgador a quo en el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto < folio 1.185 de autos> , lo que no ha sido impugnado por el Sr. Juan Luis.

3.-Ratificamos la desestimación de la pretensión modificativa a los efectos de que se atribuya del uso de la vivienda familiar a la Sra. Gregoria, por lo que procede rechazar los motivos de apelación vertidos por la parte apelante.

No concurren los requisitos exigidos para que prospere la acción de modificación pretendidas, al no haberse acreditado una alteración sustancial de circunstancias, de notoria entidad, imprevistas, de estabilidad o permanencia y no buscadas intencionada o culposamente, a los efectos de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, lo que debe probarse cumplidamente ante los tribunales por la parte quien sostiene la concurrencia de la alteración, en virtud del art. 217.2 de la LEC.

Los incumplimiento en el pago de la hipoteca y demás gastos derivados de la vivienda familiar, a que viene obligado el Sr. Juan Luis en el convenio de 23 de febrero de 2016 ( D. Juan Luis, asume por razón de continuar en el uso del citado domicilio familiar, todos los gastos que su uso pudiere devengar, incluido el pago de la cuota del préstamo con garantía hipotecaria que en su día se solicitó para subvenir su compra, y los inherentes a la titularidad dominical del mismo (Ibi, seguro, gastos de comunidad, basuras, agua...),no constituye modificación de circunstancia alguna , sino incumplimiento de lo pactado que, como se recoge en la sentencia recurrida, dará acción a la Sra. Gregoria para solicitar la ejecución de la resolución judicial que homologa lo pactado de mutuo acuerdo.

En cuanto al resto de alegatos vertidos por la Sra. Gregoria, su rechazo deriva de la reiteración, como ya se argumenta por el Juzgador a quo, de que no es de aplicación la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, toda vez que las partes no cuentan con hijos comunes menores de edad.

Tampoco se asignó el uso de la vivienda familiar en virtud de ser el Sr. Juan Luis el interés más necesitado de protección, al amparo del art. 96.3 del Código Civil, lo cual debe ser valorado en el momento de la ruptura matrimonial y no seis años después, como ahora pretende la Sra. Gregoria.

Y no es de aplicación al supuesto examinado la Sentencia del Pleno nº 641/2018, de 20 de noviembre, considerada en la reciente STS de 23 de septiembre de 2020, que se refiere a los supuestos en que la atribución del uso de la vivienda familiar lo ha sido a los hijos menores y al progenitor a quien se confía su guarda y custodia, y siendo éste quien contrae matrimonio o crea una unión de hecho con una tercera persona, con la que constituye otro núcleofamiliar, que fija su sede en la viviendafamiliardel núcleo primigenio.

CUARTO.- De las costas procesales:

1.-Lo expuesto, conlleva a la desestimación de la demanda promovida por el Sr. Juan Luis, confirmándose la desestimación de la demanda promovida por la Sra. Gregoria, por lo que, de conformidad con el art. 394.1 de la LEC, cada parte demandante abonará las costas procesales causadas por las demandas de modificación de medidas por cada una de ellas promovida y desestimadas.

2.-La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Gregoria conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales de esta alzada, en virtud el art. 398.2º de la LEC.

QUINTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Gregoria, representada por la Procurador Dña. Begoña Jáuregui Larrínaga, contra la sentencia de 17 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000, en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 74/2020, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaa los efectos de desestimar la demanda interpuesta por D. Juan Luis contra Dña. Gregoria, absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ellas deducidas, y con imposición de las costas procesales de la primera instancia al demandante, Y DEBEMOS DE MANTENER Y MANTENEMOS el resto de pronunciamientos, todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a Gregoria el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0628 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 17 de junio de 2021, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.