Sentencia Civil Nº 951/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 569/2010 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00951/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 569/10

Autos nº: 368/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 25 de Madrid

Apelante: D. Eladio

Procurador: Dª Belén Jiménez Torrecillas

Apelado: Dª Raquel

Procurador: D. Pablo Hornedo Muguiro

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 9 5 1

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 28 de septiembre de 2011

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio con el nº 368/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid

De una, como apelante, D. Eladio , representado por la Procuradora Dª Belén Jiménez Torrecillas

Y de otra, como apelada, Dª Raquel , representada por el Procurador D. Pablo Hornedo Muguiro

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 22 de diciembre de 2.009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Pablo Hornedo Muguiro en nombre y representación de Dª Raquel contra D. Eladio , bajo la representación de la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Belén Jiménez Torrecillas, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer especial condena en costas, estableciendo los siguientes efectos, cuyo exacto contenido y alcance se recogen en la fundamentación jurídica de esta sentencia:

1º.- La responsabilidad parental (patria potestad) será compartida entre ambos padres, atribuyéndose la guarda y custodia de la hija menor a la madre.

2º.- Se atribuye a Carmen Maria y Eva Rocío el uso exclusivo y disfrute del que fuera domicilio conyugal, sito en la calle DIRECCION000 número NUM000 , escalera b, NUM001 de Madrid, así como su ajuar doméstico, hasta su independencia económica o la liquidación de la sociedad de gananciales, salvo que antes de esa fecha se venda el piso a uno de los cónyuges o a un tercero.

3º.- Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas y estancias con su hija menor:

3.1.- Fines de semana alterno desde la salida del colegio el viernes o en su defecto las 17 horas hasta el domingo a las 21 horas. Los puentes y los festivos se unirán al fin de semana correspondiente. Para evitar discrepancias por los fines de semana tras los periodos vacacionales, se establece que el podrá estar con sus hijos los fines de semana pares, pudiendo apreciarse dicho número en un calendario en el que conste la numeración de las semanas. Por ejemplo hoy, fecha de la elaboración de esta sentencia, nos encontramos en la semana 52 del año.

3.2.- Días intersemanales.- El padre podrá tener a su hija en su compañía dos días a la semana, que en principio se fijan en todos los martes y jueves, si bien dichos días podrán ser modificados de común acuerdo, desde la salida del colegio o en su defecto las 17:00 horas hasta las 21 horas.

3.3.- En cuanto a los cumpleaños de la menor, así como el día del padre y el día de la madre, y siempre que no sea día lectivo, el progenitor con el que en ese momento esté Eva Rocío la mantendrá en su compañía hasta las 17:00 horas de la tarde, momento en el que pasará a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante dos horas, recogiendo y devolviendo a la menor en el domicilio familiar. Respecto de los cumpleaños de los respectivos padres, la menor pasará ese día con el progenitor al que corresponda la celebración. El día de Reyes, seis de enero, la menor pasará la mañana en compañía del mismo progenitor con el que hayan pasado la noche del 5 al 6 de enero, hasta las 16:00 horas, que será recogida por el otro progenitor, para que esté en su compañía hasta las 20:00 horas.

3.4.- Vacaciones de verano.- Las vacaciones estarán divididas en dos mitades, siendo la primera entre el día siguiente al último lectivo de las 11:00 horas y el 31 de julio de las 20 horas, y la segunda desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el último día festivo (víspera de la vuelta al colegio) a las 20:00 horas. El padre tendrá derecho a uno de esos periodos, que en defecto de acuerdo será elegido por él los años impares y por la madre los pares.

3.5.- Vacaciones de Navidad.- Se repartirán por mitad las vacaciones escolares de Navidad, desde las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 21:00 horas del último día no lectivo, en dos periodos comprendidos entre el primer día no lectivo y las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo periodo desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día no lectivo. El padre tendrá derecho a uno de esos periodos, que en defecto de acuerdo será elegido por él los años impares y por la madre los pares.

3.6.- Vacaciones de Semana Santa.- Se disfrutarán íntegramente por cada progenitor por años alternos, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares.

3.7.- Cláusulas generales.- Las recogidas y entregas de la menor, salvo que se hayan estipulado que sean a la salida del colegio, se efectuarán en el domicilio materno y podrán realizarlas tanto los padres como aquellos familiares en quienes deleguen.

Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con la menor, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezca la menor durante las vacaciones y/o fines de semana. El régimen de estancias y visitas de la menor quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde está la menor y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses de la hija.

4º.- D. Eladio abonará 550 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia (400 para Eva Rocío y 150 para Carmen María), cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Dª Raquel dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso e discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes.

5º.- La hipoteca y el resto de créditos de la familia se seguirán abonando por mitad, como hasta ahora.

En ejecución de sentencia podrán las partes practicar la liquidación de la sociedad conyugal, de no haberlo efectuado aún".

En fecha 16 de febrero de 2010, se dictó Auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"DISPONGO: Ha lugar a aclarar la sentencia de 22 de diciembre de 2009 , de tal forma que el apartado segundo del fallo será del tenor literal siguiente:

2º.- Se atribuye a Carmen María y Eva Rocío el uso exclusivo y disfrute del que fuera domicilio conyugal, sito en la DIRECCION000 número NUM000 , escalera B, NUM001 de Madrid, así como su ajuar doméstico, hasta su independencia económica, salvo que antes de esa fecha se venda el piso a uno de los cónyuges o a un tercero".

Y el apartado quinto tendrá el tenor literal siguiente:

"5".- La hipoteca y el resto de créditos de la familia se seguirán abonando como hasta ahora, con arreglo al contrato por el que se concertaron".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Eladio , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 28 de marzo de 2.011 se señaló el día 27 de septiembre de 2011 para deliberación, votación y fallo".

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por la representación de D. Eladio , en el que se platea en primer lugar la cuestión concerniente a la medida de guarda y custodia de la hija menor de los litigantes que en la sentencia de instancia se acuerda a favor de la madre, en consonancia con las indicaciones aconsejadas en el informe psicológico emitido por el equipo adscrito al Juzgado de procedencia y teniendo además en cuenta que la hija mayor convive, por expreso deseo, con la madre. Los alegatos esgrimidos por el apelante no pueden ser acogidos y ello porque las circunstancias de salud de la madre han sido tomadas en consideración tanto por los especialistas como por el Juzgado, y no obstante la recomendación fue a favor de la medida adoptada de modo que no existen razones constatadas que aconsejen una revocación de la decisión concluyente seguida por el juzgador "a quo" quien, en base a su objetiva valoración, estima que procede atribuir el régimen de guarda a la madre.

En cuanto a la guarda y custodia compartida no es procedente al no concurrir los requisitos que se vienen exigiendo para su viabilidad. La ley 15/2005 de 8 de julio, en su artículo 92 , establece que el Juez ha de indagar la idoneidad de cada uno de los progenitores con el régimen de guarda en el caso concreto. Deben ponderarse, entre otras, las circunstancias de carácter objetivo para acordar la modalidad de custodia más adecuada al menor en concreto. Así, deben analizarse la disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicarlo a los hijos; el aseguramiento de la estabilidad del menor en relación con la situación precedente, procurando la continuidad en el entorno; las relaciones con la familia amplia, el colegio, los amigos o la ciudad o barrio; cuál de los progenitores ofrece mayor garantía para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normalidad; el rol de dedicación a los hijos de uno y otro progenitor en la etapa de convivencia anterior a la separación; la garantía del equilibrio psíquico del menor, para que no se vea afectado por el desequilibrios graves que afecten a uno de los progenitores, en su caso; la constancia de que queda deslindada la idoneidad de la custodia, con el interés por la obtención de réditos materiales indirecto, no confesados, como el uso de la vivienda o la percepción o ahorro de pensiones. En este caso tal pretensión se vincula claramente al interés manifiesto del padre de continuar con el uso de la vivienda familiar, motivo que no puede ser acogido en cuanto al afectar la medida al desarrollo integral de los hijos, debe ser el interés de éstos el que debe sobreponerse en aras a obtener el mejor desarrollo de su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo

SEGUNDO.- En cuanto al uso del domicilio familiar, el artículo 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar distinguiendo entre los supuesto en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tengas hijos menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de los cónyuges, y los casos en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria potestad. Dispone al efecto el expresado precepto que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en compañía de uno de los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

En el presente caso existe una hija menor de edad cuya guarda la ostenta la madre, además convive en el domicilio la hija mayor que se encuentra cursando sus estudios por lo que el núcleo familiar deba ser objeto de la especial protección que ofrece el artículo citado, siendo de aplicación la doctrina que interpreta el citado artículo 96 del C.Civil , conforme a la cual como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 21-6-2011, nº 451/2011, rec. 1766/2008 . En la que se citan otras anteriores en esta dirección al decir: "Esta Sala ha decidido el caso planteado en ese litigio en las SSTS 221/2001, de 1 de abril y 236/2011, de 14 de abril . La STS 221/2011, de 1 de abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC EDL 1889/1 , que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 de abril .

Es por ello, que se reproducen los argumentos de las citadas sentencias, donde se dice que: "El art. 96 CC EDL 1889/1 establece que, en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el Juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC EDL 1889/1 ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien".

TERCERO.- También impugna la parte apelante la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia en 400 y 150 euros para las hijas del matrimonio, mas los motivos esgrimidos para valorar la escasa capacidad económica del recurrente no son aceptables, pues obedecen a unas circunstancias de futuro inciertas y en este sentido se recogen por el juzgador "a quo" las razones que conducen a su establecimiento, al evidenciarse que es el mismo recurrente el que se colocó en la situación económica actual perdiendo, al menos en estos momentos, el derecho a percibir las correspondientes pensiones que, por jubilación, le corresponden. No obstante tal situación no está consolidada, y tampoco existe claridad en cuanto al origen de sus ingresos y porque se ha mantenido abierto el negocio que regenta de manera que no existe una base sólida para una reducción de la suma fijada en la sentencia.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el art¿. 146 del C.Civil proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93 , especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente, en la determinación del "quantum" la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 1981/3593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982/682]).

Es decir que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencia y en los convenios reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado solo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión ha de tenerse presente los ingresos del progenitor custodio, cuya apreciación de proporcionalidad queda al prudente arbitrio del Tribunal, debiendo ser corregidos cuando se produzca una manifiesta trasgresión de aquellos criterios.

CUARTO.- Por lo expuesto, procede la íntegra confirmación de la sentencia apelada, sin que proceda hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, dada la índole de la materia discutida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Eladio , representado por la Procuradora Dª Belén Jiménez Torrecillas, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, de fecha 22 de diciembre de 2009 , en autos de Divorcio nº 368/09; seguidos con Dª Raquel , representada por el Procurador D. Pablo Hornedo Muguiro; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a