Sentencia CIVIL Nº 951/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 864/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 951
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a cuatro de Octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Verbal de Modificación de Medidas Definitivas seguidos en primera instancia con el nº 408/2017, por el
Juzgado de Primera Instancia número Seis y Familia de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 864
del año 2018 , a instancia de D. Alvaro , representado en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora
Dª Lourdes Romero Martín, y defendido por el Letrado D. Juan Escudero Sánchez; contra Dª Teodora ,
representada en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. Francisco Ramón Perales Medina, y
defendida por la Letrada Dª. Verónica Fernández Jiménez, y con intervención del Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número Seis y Familia de Jaén de Jaén con fecha 11 de septiembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Se desestima la demanda presentada por D. Alvaro contra Da. Teodora con imposición a D. Alvaro de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por el demandante, D. Alvaro en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número Seis y Familia de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito del Ministerio Publico oponiéndose al recurso presentado, al igual que la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 3 de octubre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se oponga a la presente resolución

Fundamentos

Primero.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Alvaro , accionaba contra Dª Teodora en solicitud de modificación de las medidas definitivas de guarda, custodia y alimentos de la hijo menor, Eduardo , nacida en fecha NUM000 de 2017, aprobadas en virtud de sentencia de 29 de octubre de 2015 , dictada por el Juzgado de Primer a instancia número Seis y Familia de Jaén; todo ello en el seno del procedimiento de divorcio seguido con el número de autos 796/2015, en el que se otorgó la guarda y custodia a la madre, con establecimiento de una pensión de alimentos de 180 euros con cargo al padre y un régimen de visitas a favor de D. Alvaro . Siendo el padre quien solicita en los presentes autos estos la modificación del régimen vigente a fin de que sea establecida una guarda y custodia compartida, distribuido en periodos quincenales con visitas.

Las citadas pretensiones actoras se fundan en que sus circunstancias sociales, económicas y familiares han cambiado notablemente, tiene una buena relación con su hijo, y tiene una relación fluida con su ex cónyuge.

La sentencia recaída en la primera instancia, tras exponer los requisitos exigidos por la jurisprudencia reiterada para acordar una modificación de las medidas definitivas fijadas en la sentencia de divorcio, así como la relevancia del principio de primacía del interés del menor, informador de la materia, procedió a la valoración de la prueba entendiendo que, partiendo de la base de que lo alegado por el actor no puede suponer, necesariamente, justificación para un cambio, ni para la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida, sino cuando cupiera inferir que el ejercicio de la guarda y custodia por el progenitor conllevaría una mejora sensible en el entorno y el crecimiento del hijo menor, entendiendo que tal cambio de circunstancias no había sido acreditada en autos, por todo ello la sentencia procedió a desestimar la demanda presentada por D. Alvaro , no dando lugar, por lo tanto, a la modificación de las medidas aprobadas por la sentencia de fecha 29 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y Familia de Jaén y sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén , que confirma la primera.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación interesando las mismas peticiones que la demanda interpuesta y recurriendo imposición de costas por temeridad, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal.

Segundo.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante reitera sus consideraciones en orden al establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida. Aprecia la Sala que la parte actora, instante de la modificación de medidas y, por lo tanto, responsable de acreditar las circunstancias en que se debería fundar la conveniencia del pretendido cambio de guarda y custodia que, en el caso de autos, no fue solicitada en la demanda de divorcio, y recurrida únicamente en segunda instancia por la cuantía fijada como pensión alimenticia. Se alega que han variado las circunstancias sociales, económicas y familiares del Sr. Alvaro , sin embargo no se acreditan ninguno de esos cambios. D. Alvaro continúa residiendo en el domicilio de sus padres, y alternando periodos de empleo con épocas de desempleo. Alude a la excelente relación existente entre padre e hijo, hecho que no cuestionamos, pero que resulta insuficiente para adoptar un cambio como el que solicita, expresando el menor su deseo de seguir viviendo con su madre.

En dicho sentido, la reiteración de motivos en que se pretende fundamentar el recurso son, esencialmente, alegaciones de parte sin soporte probatorio solvente y citas jurisprudenciales que, por lo tanto, no desplazan los cumplidos argumentos en que, sobre la base de la prueba practicada en autos, la sentencia de instancia funda su desestimación de la demanda. Argumentos que, como se ha dicho, no solo no se desvirtúan en la alzada, sino que muchos de ellos ni siquiera se atacan propiamente. Todo lo cual lleva a la Sala a reproducirlos y a tener que denegar esa petición de la demanda sobre la base de la argumentación ya contendida en la sentencia de instancia, pues bien entendido que, pese a que el demandante alega cambios de circunstancias sigue viviendo con sus padres, no posee un trabajo estable, y la prueba analizada pone de manifiesto la procedencia de mantener dicha custodia a favor de la madre al no acreditarse por la parte demandante que la misma se esté desarrollando de manera inadecuada y perjudicial para el menor.

Por ello, a la luz la prueba practicada, consideramos que la madre desempeña de modo correcto las funciones parentales de 'velar con el hijo, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral' ( artículo 154 del Código Civil ).

Por lo que, atendiendo al criterio de la carga de la prueba, que el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obligaba a la actora a acreditar solventemente las imputaciones de negligencia en el cuidado de la menor, así como al criterio de continuismo y estabilidad de una situación positiva para la menor, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en este extremo.

Tercero.- Igual suerte desestimatoria debe correr la pretendida petición de reducción de la pensión alimenticia establecida, al ser idéntica la situación económica y laboral del recurrente que ya fue contemplada en la sentencia de divorcio, como en la dictada por esta Sala. En fecha 20 de julio de 2016 , D. Alvaro convive con sus padres, y alterna momentos de empleo con periodos de desocupación, siendo una persona joven (nacido en 1979) con capacidad de trabajo, al no constar lo contrario. Por ello la pensión alimenticia debe ser mantenida, y confirmarse la sentencia dictada en primera instancia.

Cuarto.- Por último debemos examinar el recurso interpuesto por la imposición de costas en primera instancia por temeridad, al estimar el juzgador a quo que las circunstancias no han variado con respecto a las tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio de fecha 29 de octubre de 2015 . Al respecto debemos puntualizar, que en los procesos de Derecho de familia, en los que se discuten y dilucidan cuestiones personales y familiares impregnadas de interés público, no rige de manera rigurosa el criterio objetivo del vencimiento en materia de costas procesales, sino el de temeridad, razón por la cual, en caso de desestimación total las pretensiones, no debe condenarse en costas al litigante totalmente vencido salvo que haya actuado temerariamente formulando pedimentos carentes de la más elemental fundamentación.

En el supuesto enjuiciado, las pretensiones del actor no pueden prosperar al no haberse acreditado que fuese beneficioso para el menor, ni haberse acreditado una variación en su situación económica o laboral, pero no puede tildarse de temeraria, razón por la que debe mantenerse la condena en costas al ver rechazada todas sus pretensiones pero sin apreciar temeridad. Razón por la que se estima parcialmente el recurso, sin que llegue a modificarse el fallo de la resolución recurrida.

Quinto.- No procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, al haber prosperado un de las peticiones del recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis y Familia de Jaén, de fecha 11 de septiembre de 2017, en autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 408/2018, sin revocar el fallo de la misma. Sin hacer declaración sobre las causadas en segundo grado.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0864 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia y Familia número Seis de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.