Sentencia CIVIL Nº 951/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1729/2017 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2014/0001421
Recurso de Apelación 1729/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 197/2014
APELANTE: Dña. Bárbara
PROCURADORA: Dña. PAULA GUHL MILLÁN
APELADO: D. Isidro
PROCURADORA: Dña. MARTA GRANDA PORTA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
___________________________________________________
En Madrid, a 13 de noviembre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio contencioso, bajo el nº 197/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, doña Bárbara , representada por la Procuradora doña Paula Guhl Millán.
De otra, como apelado, don Isidro , representado por la Procuradora doña Marta Granda Porta.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando la demanda presentada por Dª Bárbara , representado por el Procurador Sr. Mardomingo Herrero, contra D. Isidro , representado por el Procurador Sra. Pérez Macarrilla, debo decretar y decreto el divorcio de dichos cónyuges que contrajeron matrimonio en fecha 2-4-2005, en consecuencia queda en suspenso la obligación de vivir juntos y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Que igualmente debo acordar y acuerdo, con carácter definitivo, el mantenimiento de las medidas fijadas en Auto de fecha 11-2-2014 dictado en procedimiento de Medidas Provisionales Previas nº 766/2013 de este Juzgado , con las modificaciones señaladas en esta resolución, por lo se fijan las siguientes medidas definitivas: 1º. Se establece que los dos hijos comunes menores de edad queden con su madre a quien se atribuye su guarda y custodia; pudiéndoles tener el padre en su compañía, al hijo de mayor edad, Romualdo , cuando padre e hijo acuerden y al hijo de menor edad, Isidro , conforme al siguiente régimen de visitas: Fines de semana alternos , desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, Vacaciones de Navidad, también alternas, divididas en dos periodos; uno desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre, y otro desde ese día hasta el fin de las vacaciones escolares Vacaciones de Semana Santa, alternas, y por mitad del total de días de vacación escolar, Vacaciones de verano, también alternas y por mitad del total de días de vacación escolar.

En todos los casos la entrega del menor se realizará en el domicilio materno.

Los periodos de disfrute vacacional se comunicarán con al menos 1 mes de antelación, y en caso de falta de acuerdo sobre los mismos, corresponderá elegir al padre los años pares y a la madre los impares.

Las partes asumen las siguientes obligaciones: D. Isidro deberá reiniciar tratamiento y seguimiento en el CSM de DIRECCION000 , así como iniciar tratamiento de su adicción en un Centro de Atención a Drogodependencias, justificándolo ante este Juzgado.

Deberá realizarse seguimiento del núcleo familiar materno a través de Servicios Sociales DIRECCION001 o lugar de residencia, con apoyo psicológico al hijo menor, justificándolo ante este Juzgado.

Las visitas con los menores serán supervisadas y controladas por la abuela paterna, Dª Magdalena , con el fin de evitar exponer a los menores a situaciones de riesgo, requiriendo a la Sra. Magdalena para el cumplimiento de dicho compromiso con notificación de la presente resolución.

2º. Se deja en suspenso la fijación de pensión alimenticia a favor de los menores y a cargo del padre, sin perjuicio de su posible revisión en caso de variación de las presentes circunstancias.

3º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre e hijos.

4º. Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial, debiendo observar ambos cónyuges en la administración de sus bienes las obligaciones y limitaciones contenidas en los arts. 1388 y ss CC Todo ello sin expresa condena en costas.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes para su anotación marginal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de apelación a interponer en el plazo de veinte días ante este Juzgado, previa consignación del depósito de 50 euros previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencias civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Bárbara , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Isidro , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de octubre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

1º. Por la representación procesal de la parte demandante-apelante, de doña Bárbara , se interpone recurso de apelación contra la sentencia 7 de junio de 2017, de divorcio que fija las medidas en relación con los dos hijos menores Romualdo nacido el NUM000 -2001, y Isidro , nacido el NUM001 -2005, que estimando parcialmente la demanda acuerda, entre otras medidas atribuir la custodia de los hijos a la madre, un régimen de visitas y vacaciones de los menores con el padre; y queda en suspenso la fijación de la pensión alimenticia de los hijos; y la atribución del uso de la vivienda a los hijos y la madre.

Se impugna el pronunciamiento relativo a la suspensión de la cuantía de la pensión de alimentos. Se alega como motivo del recurso, error en la valoración de la prueba. Solicita que se revoque la sentencia de instancia pelada y en su lugar se dicte sentencia que estime el recurso y proceda a fijar una pensión alimenticia en la cuantía solicitada en la demanda, que era de 200 € mensuales para los hijos, los gastos extraordinarios se abonen por mitad y se consideren gastos extraordinarios el material escolar a principio de curso.

Se ha conferido traslado a la contraparte, se presenta escrito de oposición por edictos, no se presenta oposición al recurso.



SEGUNDO.- Pensión de Alimentos.

En el recurso de apelación se alega por la madre, que es ella quien trabaja para lograr el sustento de sus hijos, sin ninguna ayuda ni colaboración paterna, quien sigue con su hábito de alcohol, y no pone ningún remedio para solucionar el problema; con la suspensión se premia al padre y su inactividad.

Es cierto que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores. Entendiendo por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC.

En los supuestos de crisis familiares, hay que valorar los ingresos y medios de cada uno de los padres, así como las circunstancias personales de cada uno de ellos; y las necesidades de los hijos menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos, y a la posibilidad de obtenerlos; así como a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93, 145.1 CC), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia; habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación.

No obstante lo anterior es cierto, que existen supuestos excepcionales, de verdadera imposibilidad de abonar los alimentos a los hijos, en cuyo supuesto se ha de suspender, la obligación de abonarlos, mientras dure la grave situación. Recogiendo estas situaciones la STS Nº 111/2015, de 2 de marzo, entre otras, añade:'....lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. En definitiva es necesario para acordar la suspensión de la pensión que el obligado al pago carezca absolutamente de recursos económicos En la sentencia se considera que en este supuesto concreto nos encontramos ante un escenario de carencia absoluta de ingresos del padre, sin que conste la percepción de prestación alguna ni de actividad laboral, que es mantenido por sus padres, que no se ha podido abonar el mínimo vital fijado como pensión alimenticia en el Auto de Medidas Provisionales.

Del examen de la prueba obrante, documental, interrogatorios, testifical de la madre del obligado al pago, y visionado el CD, aunque sin solución de continuidad, ha de ponerse de manifiesto que la sentencia impugnada ya ha tenido en consideración la situación personal y laboral de la madre y del padre, a quien se impone la obligación de reiniciar el tratamiento y el seguimiento de su adicción, en el Centro de Atención a Drogodependencia, para poder realizar el régimen de visitas; la vivienda familiar ahora atribuida a los menores y la madre la tiene la familia por sorteo del Ayuntamiento DIRECCION001 , en régimen de arrendamiento desde junio de 2013; la madre trabaja como cocinera en María Inmaculada , con una antigüedad de 24-8-2011, en con unos ingresos líquidos a percibir de 590 €; respecto del padre constan los siguientes datos de interés, tiene reconocida un grado de limitación en la actividad global del 29%, y un grado de discapacidad total de 35%; en la vida laboral del padre no consta ningún alta, ni percepción de prestación por desempleo o subsidio desde el 21-2-2007, con un total de situaciones de alta de 6.772 días, lo que supone 18 años, 4 meses y 19 días; del 1-6-2008 al 31-10-2011, ha figurado en el régimen especial de trabajadores autónomos; no figura como beneficiario de una prestación ni de subsidio a fecha 10-9-2013, ni posterior; no consta que haya presentado declaración del Impuesto sobre la Renta de las personas físicas correspondientes a 2012, ni constan datos en la Administración Tributaria; las cuentas bancarias figuran sin saldos, los hijos participan en la campaña de donación e intercambio de libros de texto.

Valorados todos estos hechos anteriormente expuestos, y no aportándose ninguna prueba por la parte actora, ni la acordada de oficio por el Juzgado, que permitan pensar, ni siquiera dudar que el padre en la actualidad y desde hace tiempo, no tiene ningún ingreso, ni capacidad económica de obtenerlo, siendo ayudado por su familia en sus necesidades. En consecuencia, teniendo en consideración la situación del padre no se ha establecido el mínimo vital para atender en lo más imprescindible a los menores, no solo porque no se acreditan ingresos ni percepción de pensión por parte del padre en la actualidad, sino que también esta situación se mantiene en los últimos años, así en la consulta integral. Situación por la que procede como muy bien ha acordado la Juzgadora de instancia, ante las circunstancias acreditadas y reseñadas, en la actualidad, confirmar la sentencia de instancia, y dejar en suspenso la pensión de alimentos de los hijos menores, por encontrarnos ante una situación excepcional, en que ningún hecho ni indicio permite pensar que el padre obtenga algún ingreso, y sin perjuicio de que la obligación de abonar alimentos se pueda materializar si se modifican las circunstancias.

El recurso de apelación debe decaer.



TERCERO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación de la madre, no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la especial naturaleza de este procedimiento, ejercido para acordar las medidas en relación con los hijos menores.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Bárbara , seguido contra la Sentencia de divorcio, dictada en fecha 7 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia, nº 5 de los de DIRECCION000 , contra don Isidro , seguidos bajo el nº 197/2014, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1729 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe