Sentencia CIVIL Nº 951/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 55/2018 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-17/015762
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.42.1-2017/0015762
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_Recurso
apelación acción individual condiciones generales de la contratación 55/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11zk.ko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 5000199/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Teodulfo y Dª Aurelia
Procurador / Prokuradorea: D. JAVIER FRAILE MENA
Abogado / Abokatua: D JOSE MARIA ORTIZ SERRANO Y D JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido / Errekurritua: ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.
Procurador / Prokuradorea: D. PABLO BUSTAMANTE ESPARZA
Abogado / Abokatua: D. FERNANDO VARELA BORREGUERO
S E N T E N C I A N.º 951/2019
PRESIDENTA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a once de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha
visto en trámite de rollo de apelación nº 55/2018 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº
5000199/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, promovido por D. Teodulfo y Dª
Aurelia , apelantes-demandantes, representados por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE
MENA, asistido del letrado D. JOSÉ Mª ORTÍZ SERRANO, frente a la sentencia de 17 de octubre de 2017 . Es
parte apelada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. , representada por el Procurador de los Tribunales
D. PABLO BUSTAMANTE ESPARZA, asistido del letrado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 (Refuerzo) de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 5000199/2017 sentencia de 17 de octubre de 2017 , cuyo fallo establece: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Dña. Aurelia y D. Teodulfo con la asistencia del Letrado D. José María Ortiz Serrano, frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., y, en consecuencia: 1.- ESTIMO la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en relación a NCG DIVISIÓN GRUPO INMOBILIARIO, S.L. UNIPERSONAL, absolviendo en la instancia a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. de las pretensiones deducidas en el presente litigio en relación al contrato de compraventa y subrogación suscrito entre los litigantes en fecha 18 de abril de 2012, sin perjuicio del derecho de la parte actora a plantearlas, si ello le conviniere, en otro juicio, constituyendo de modo correcto la relación procesal.

2. DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula Quinta contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 18 de abril de 2012, y cuyo tenor literal es el siguiente: 'Todos los gastos e impuestos que se originen por el otorgamiento e inscripción de la presente escritura serán satisfechos en su integridad por el prestatario.' Dicho contrato continuará siendo vigente con la única salvedad de las previsiones recién referidas, las cuales habrán de tenerse por no puestas desde la fecha de celebración de dicho negocio jurídico.

3.- CONDENO a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. a restituir en favor de la parte actora las siguientes sumas: i) arancel de Notario, por valor de TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS DE EURO (384,50.-), incrementados en el interés legal del dinero desde el 18 de abril de 2012 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, ii) arancel de Registrador, por valor de CIENTO CINCUENTA Y UN EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS DE EURO (151,40.-) incrementados en el interés legal del dinero desde el 30 de mayo de 2012 hasta la fecha del dictado de la presente resolución.

La suma total de las anteriores cantidades devengará a partir de la fecha del dictado de la presente resolución un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos en favor de la parte actora.

4.- REMÍTASE MANDAMIENTO al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción en este último de la presente sentencia tan pronto adquiera firmeza.

Todo ello sin expresa condena en costas, debiendo cada una de las partes asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' 2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D.

Teodulfo y Dª Aurelia , en el que se alegaba: 2.1- Incorrecta apreciación de falta de litisconsorcio pasivo necesario en la sentencia recurrida.

2.2.- Infracción del art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , por considerar que la cláusula controvertida es nula por abusiva.

2.3.- Infracción legal por no aplicar el art. 1303 Código Civil ni disponer la completa restitución de cantidades como las que reclamaba, es decir, la totalidad del el arancel notarial y gestoría.

2.4.- Infracción legal por no disponer la condena a abonar lo que la parte prestaría satisfizo por Actos Jurídicos Documentados 2.5.- Infracción del art 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no condenar al banco al pago de las costas.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 22 de noviembre de 2017, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 22de enero de 2018 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 55/2018 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr.

Magistrado D . EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI.

5.- El 31 de enero de 2018 se providencia en la que se considera que no es precisa celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6 .- En resolución de 5 de diciembre se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 15 de enero de 2019.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio y los del recurso 8.- Los Srs. Teodulfo y Aurelia demandaron a Abanca solicitando que la cláusula cuarta, de gastos, contenida en la escritura de compraventa y subrogación de 18 de abril de 2012 con NGC DIVISIÓN GRUPO INMOBILIARIO, S.L. Unipersonal, y la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria que había suscrito el mismo día 18 de abril de 2012 con NCG BANCO, S.A., hoy Abanca, para la adquisición de una vivienda, que disponía que todos los gastos de la operación debían ser satisfechos por los prestatarios, fuera declarada nula, y en consecuencia reintegrar las cantidades satisfechas en su virtud, que suponían 2.466,81 euros por gastos de notario, registrador, Actos Jurídicos Documentados y gestoría.

9.- A tal pretensión se opuso Abanca, alegando la improcedencia de la reclamación, inaplicación del art. 1101 del Código Civil , inexistencia de enriquecimiento injusto, que hubo negociación, se facilitó ficha FIPER y se entregó oferta vinculante, el conocimiento del cliente de términos análogos en otros contratos, inexistencia de cosa juzgada, falta de abusividad de los términos de la cláusula controvertida, improcedencia de restitución porque no se recibió ninguna cantidad, improcedencia de lo reclamado por tributación fiscal y los demás conceptos reclamados, subsidiaria caducidad o prescripción, retraso desleal en el ejercicio de la acción, e improcedente aplicación del art. 1303 del Código Civil , por todo lo cual, y lo demás que esgrime, es improcedente la condena pretendida.

10.- Atendidas las exigencias del procedimiento y celebrada la prueba en el acto del juicio, la sentencia aprecia de oficio falta del debido litisconsorcio pasivo necesario por no estar demandado NGC División Grupo Inmobiliario, S.L. Unipersonal, que otorgó el contrato de compraventa y subrogación, aparta entrar a analizar, por dicha razón, la cláusula segundo de tal contrato, estima abusiva la cláusula quinta del segundo contrato, de novación del préstamo con garantía hipotecaria, y en consecuencia, condena al banco a abonar la mitad de los gastos notariales y la totalidad de los registrales, apartando los de gestoría y Actos Jurídicos documentados, por lo que no hace condena al pago de las costas.

11.- Frente a tal resolución se alzan los actores en la instancia, considerando que era improcedente apreciar litisconsorcio pasivo necesario y las demás razones que se han resumido en §2, entendiendo procedente la reclamación por ambos contratos en los términos que dijo en su demanda. A tal recurso se opone Abanca, que solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Sobre los hechos probados 12.- Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), los siguientes: 12.1.- D. Teodulfo y Dª Aurelia , suscribieron el 18 de abril de 2012 dos contratos consecutivamente.

En el primero (doc. nº 2 de la demanda, folios 25 y ss), compraba a NCG División Grupo Inmobiliario, S.L.

Unipersonal, una vivienda que iban a destinar a domicilio familiar, estipulándose en la cláusula cuarta: '

CUARTO.- GASTOS.- Pactan los comparecientes, que los gastos e impuestos derivados del otorgamiento de esta escritura serán abonados por la parte compradora, excepto el impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, que se si devengare, será satisfecho por la parte vendedora'.

12.2.- D. Teodulfo y Dª Aurelia , suscribieron a continuación, ese mismo día 18 de abril de 2012, con NCG BANCO, S.A., en la actualidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., un contrato de ampliación y novación con garantía hipotecaria (doc. nº 3 de la demanda, folios 42 y ss de los autos), cuya cláusula quinta (reverso folio 56s de los autos) dispone: 'QUINTA.- GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO. Todos los gastos e impuestos que se originen por el otorgamiento e inscripción de la presente escritura, serán satisfechos en su integridad por el prestatario'.

12.3.- En aplicación de la cláusula cuarta del primer contrato, los prestatarios abonaron al notario 708,69 euros (doc. nº 4 de la demanda, folio 76 de los autos), 183,71 euros al Registrador de la Propiedad (doc. nº 5 de la demanda, folio 77 de los autos), y 184,87 € a la gestoría (doc. nº 6 de la demanda, folio 78 de los autos, que recoge cuantía del doble a esta cifra).

12.4.- En aplicación de la cláusula quinta del segundo contrato, los prestatarios abonaron al notario 769 euros (doc. nº 7 de la demanda, folio 79 de los autos), 151,40 euros al Registrador de la Propiedad (doc.

nº 8 de la demanda, folio 80 de los autos), 287,27euros por actos jurídicos documentados (doc. nº 9 de la demanda, folios 81 y ss), y 184,87 € a la gestoría (doc. nº 6 de la demanda, folio 78 de los autos).



TERCERO .- Sobre el litisconsorcio pasivo necesario 13.- Recurre en primer lugar el apelante que el juzgado aprecie de oficio falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, por no demandar al vendedor del inmueble, al considerar innecesario tal llamamiento en tanto que la prestamista, el banco NCG Banco, S.A., participó en la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario, dio su consentimiento y es parte en el litigio. Señala que tal entidad, hoy Abanca, no opuso falta del debido litisconsorcio pasivo necesario por lo que reconocía que era innecesaria la presencia del vendedor en el procedimiento para disponer la estimación de la demanda en los términos señalados.

14.- Admitiendo que cabe constatar de oficio la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario ( STS 424/2007, de 12 abril, rec.2265/2000 , 358/2008, de 30 abril, rec. 1092/2001 ), hay que precisar que la sentencia no es momento hábil para apreciar una excepción procesal claramente subsanable ( art. 420 LEC ). Las excepciones procesales deben ser resueltas en audiencia previa ( arts. 416 y ss LEC ), donde tras oír al demandante, se dilucida la cuestión, pudiendo ser reservadas para su resolución en los cinco días siguientes. En cualquier caso la decisión de apreciar una excepción procesal reviste forma de auto, no de sentencia, porque no produce cosa juzgada, efecto que el art. 2.122 LEC sólo predica de las sentencias firmes, sean o no estimatorias.

15.- Además las excepciones que sean subsanables deben serlo, por aplicación general del principio de subsanabilidad de las mismas que contiene el art. 231 LEC , como en el caso concreto del litisconsorcio pasivo necesario, por disponerlo expresamente el art. 420.3 LEC . Si hubiera que apreciar la excepción de oficio, además de oír a las partes, habría que haber concedido término para subsanar la pretendida falta del debido litisconsorcio, facilitando al actor (como señala el art. 420.1 LEC ), la ampliación de la demanda a quien pretendidamente debiera ser demandado. Como ya se ha dicho, este precepto es manifestación, en el caso concreto de las excepciones procesales, del principio general de subsanabilidad que proclama el art. 231 LEC , y de la doctrina constitucional que obliga a superar los defectos procesales que se puedan sanar, si impiden una resolución sobre el fondo de la cuestión ( SsTC 199/2001, de 4 octubre y 213/1990, de 20 diciembre ).

16.- En definitiva, no es posible que de forma sorpresiva se decida en la sentencia que faltaba un demandado, frustrando la demanda por un defecto subsanable. Lo que cabe acoger, como se sostuvo al contestar la demanda, es la falta de legitimación pasiva de una entidad, NCG BANCO, S.A., que no intervino en el primero de los contratos, el de compraventa a NCG División Grupo Inmobiliario, S.L. Unipersonal, porque no puede ser responsable de una cláusula, como la recogida en §12.1, que ni consta redactase, ni se signa en un contrato en que fuera parte.

17.- Discrepa la apelante porque entiende que ' la entidad prestamista es la que diseñó, redactó e introdujo en el contrato primitivo el elenco de cláusulas que estimó pertinentes, y entre ellas, la cláusula que impone los gastos hipotecarios al prestatario '. Su afirmación necesita prueba, porque si no fue parte en el contrato, habrá que demostrar de algún modo que diseñó, redactó e introdujo la cláusula controvertida, lo que no ha hecho. La apelada y la vendedora pueden pertenecer al mismo grupo de empresas, pero mantienen personalidades jurídicas diversas, y lo que una haga no es responsabilidad de la otra.

18.- La mera presencia en la compraventa para autorizar la subrogación en el préstamo no supone que haya predispuesto la cláusula, ni que sea responsable de su redacción, ni que haya de responder de las consecuencias de su eventual declaración de abusividad. En definitiva, si hay que hacer algún reproche por el carácter abusivo de la cláusula, podrá plantearse a quien la predispuso, que no consta que sea NCG BANCO, S.A., por lo que ante la falta de prueba de la responsabilidad de tal banco, ha de confirmarse la sentencia en cuanto desestima la reclamación por la primera de las cláusulas por las que reclamaba, aunque por razones diferentes. Deben ser apartados, por ello, los dos primeros motivos del recurso, porque el segundo se refiere al carácter abusivo de una cláusula que no se puede reprochar a la hoy apelada.



CUARTO .- Sobre la restitución de cantidades 19.- En el tercer motivo del recurso se cuestiona la decisión de la sentencia recurrida respecto a la extensión de los efectos de la nulidad, aunque no se impugna lo resuelto por la sentencia respecto al reparto de gastos notarial, que verifica por mitad. Se hacen al respecto algunas manifestaciones generales, pero no hay petición expresa de que se revoque lo resuelto en la sentencia, referido al segundo de los contratos suscritos, de subrogación en el préstamo hipotecario y novación.

20.- En esta materia hay que estar a la doctrina que tras la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec.

2658/2013 , han fijado las STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018 , 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, y 49/2019, de 23 enero, rec.

5298/2017, que consideran que cabe una 'distribución equitativa' de los gastos notariales o de gestoría, y que los registrales deben ser abonados por el banco prestamista.

21.- La sentencia recurrida, en materia de gastos notariales, procede al reparto por mitad, por lo que sigue tal doctrina y debe ser mantenida. En el caso del registral, dispone que la totalidad debe ser atendido por el banco, de modo que también sigue tal jurisprudencia. En cambio no hace condena a la mitad de los gastos de gestoría, como señalaban las sentencias mencionadas en el anterior párrafo, por lo que el recurso en su caso será acogido, elevando la indemnización en la mitad de lo satisfecho por este concepto en el segundo contrato, es decir, 92,44 euros.

22.- También sostiene el apelante que debiera haberse acogido la totalidad de lo reclamado por Actos Jurídicos Documentados, que la sentencia recurrida aparta considerando que no era procedente por ser la parte prestataria la obligada al pago atendiendo la regulación fiscal en esta materia.

23.- La cuestión, sin duda polémica, ha sido solventada por las STS 147/2018, de 15 marzo, rec.

1211/2017 y 148/2018, de 15 de marzo, rec. 1518/2017 . En el FJ 5º de ambas, que citan ampliamente la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, se entiende que '- en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario '. En el FJ 5º.4 también se arrumban las dudas de constitucionalidad mencionando lo acordado en Autos del Tribunal Constitucional nº 24/2005 de 18 de enero , y 223/2005, de 24 de mayo , que reproduce en cuanto señalan que '- es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad "actos jurídicos documentados" lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio principal- '.

24.- Teniendo en cuenta que la Sala 1ª del Tribunal Supremo sigue en este aspecto a la Sala 3ª, y que ésta mantiene que conforme a la actual regulación es sujeto pasivo en préstamos con garantía hipotecaria el prestatario, sea anterior o posterior la norma foral al momento en que con toda claridad se fijó quien sea el sujeto pasivo, ha de mantenerse, como ya dijimos en otras resoluciones a partir de la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 12 diciembre 2017, rec. 550/2017 , que debe considerarse que este concepto corresponde en cualquier caso ser atendido al prestatario, por lo que debe mantenerse lo decidido al respecto por la resolución recurrida, por lo que el motivo sólo se estima de modo parcial.



QUINTO .- Sobre las costas 25.- Finalmente argumenta la parte apelante que debía haberse producido la condena en costas de la otra parte. Entiende que la estimación de su reclamación en el primer contrato justificaría entender la existencia de una estimación sustancial, y por tanto, la condena en costas a la entidad bancaria.

26.- El presupuesto en que se basa el motivo no concurre. No se ha acogido la reclamación por el primero de los contratos suscritos, de compraventa, por lo que sólo se ha estimado la segunda de las pretensiones, por el contrato de subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria y novación. La aplicación del art. 394.1 LEC obliga, por tanto, ante la estimación parcial, a que no haya condena en costas de las partes, que es lo resuelto por la sentencia recurrida, lo que supone la desestimación de este último motivo del recurso de apelación.



SEXTO .- Depósito para recurrir 27.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ , se decreta la restitución al apelante del depósito que consignó para recurrir.

SÉPTIMO .- Costas 28.- Conforme al art. 398.2 LEC , no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de D. Teodulfo y Dª Aurelia , frente a la sentencia de 17 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia (refuerzo ) nº 11 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 5000199/2017.

II.- REVOCAR en parte la mencionada sentencia, en el único sentido de añadir al apartado 3 del fallo lo siguiente, permaneciendo idéntica en lo demás: 'iii) gastos de gestoría, por valor de NOVENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (92,44.-) incrementados en el interés legal del dinero desde el 30 de mayo de 2012 hasta la fecha del dictado de la presente resolución'.

III.- DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0055 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 14 de junio de 2019 de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.