Sentencia Civil Nº 952/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 789/2013 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0007481

Recurso de Apelación 789/2013

Órgano Judicial de Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº de 8 de Collado Villalba

Autos de relaciones paterno-filiales nº 178/11

Apelante: DON Juan Pedro

PROCURADORA: DOÑA CARMEN MADRID SANZ

Apelada: DOÑA Concepción

PROCURADORA: DOÑA CRISTINA MENDEZ ROCASOLANO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 9 5 2 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente

____________________________________________

En Madrid, a tres de diciembre de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de relaciones paterno- filiales seguidos, bajo el nº 178/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante, Don Juan Pedro , representado por la Procuradora Doña Carmen Madrid Sanz y asistido por el Letrado Don.

De otra como apelada Doña Concepción , representada por la Procuradora Doña Cristina Méndez Rocasolano y asistida por el Letrado Don.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Collado Villalba se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando en parte la demanda de Guarda, Custodia y Alimentos presentada por Dña. Concepción frente a D. Juan Pedro procede acordar como MEDIDAS DEFINITIVAS respecto de las hijas comunes las siguientes:

1.- La atribución definitiva de la guarda y custodia de las dos hijas menores a la madre, permaneciendo compartida la patria- potestad.

2.- Como régimen de visitas del progenitor paterno se mantiene el establecido en el Auto de Medidas Provisionales de fecha 11 de noviembre de 2011 con las extensiones contenidas en el fundamento 1º de esta resolución ( tarde de los miércoles y extensión horaria hasta las 20:00 horas).

3.- Se atribuye el uso de la que fuera vivienda familiar sita en DIRECCION000 nº NUM000 de Collado Villalba a las menores y a la madre bajo cuya compañía permanecerán.

La vivienda deberá ser puesta a su disposición el 1 de agosto de 2013 a falta de otro acuerdo entre las partes.

4.- Desde la mensualidad de agosto de 2013 inclusive la pensión de alimentos con la que el padre debe contribuir al sustento de sus hijas será de 300 Euros al mes.

No se hace imposición expresa a ninguna de las partes respecto de las costas derivadas de esta instancia.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Juan Pedro y de oposición por la representación legal de Doña Concepción y el Ministerio Fiscal y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 28 de noviembre de los corrientes .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Juan Pedro , demandado apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2013 , que estimando en parte la demanda de relaciones paterno filiales acuerda las medidas en relación con las hijas menores de las partes Esther y Raquel .

En el presente recurso el padre impugna la medida en relación el régimen de visitas y el uso de la vivienda familiar, y solicita que se acuerde:

1º Establecer un régimen de visitas con el progenitor no custodio, consistente en fines de semana alternos desde el viernes a las 17,00 horas en que serán recogidas por su padre a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 h. que serán devueltas en el domicilio materno. En cuanto a las vacaciones escolares, con interrupción el régimen de visitas ordinario, se establecerán conformes al calendario escolar dos turnos iguales, disfrutando las menores con cada uno de los progenitores, un turno de vacaciones, alternándose el turno por años pares e impares cada uno de los progenitores.

2º Dejar sin efecto, revocando la totalidad de lo resuelto en el punto 3º del fallo, en cuanto a la atribución de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 número NUM000 de Collado Villalba, manteniendo en su caso lo acordado en relación a este punto en el auto de medidas provisionales dictado con fecha 11 de noviembre de 2011.

Conferido traslado a la contraparte muestra su disconformidad con el recurso solicitando la confirmación de la sentencia y la condena en costas de la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto por la parte procesal de don Juan Pedro .

SEGUNDO.- En relación con el régimen de visitas.

Se pone de manifiesto por la parte recurrente, la necesidad de que se den las pernoctas en las estancias de las menores con el padre, ampliándose el régimen de visitas, por no existir motivo alguno para mantener su limitación, máxime cuando la propia sentencia pone de manifiesto que el régimen de las medidas provisionales se acordó cautelarmente como forma transitoria y de adaptación de las menores, inicialmente las visitas con su padre fueron con pernocta desde que se separaron en abril de 2011 hasta que se dictó el Auto de Medidas Provisionales.

Las medidas relativas a las estancias de los menores con cada uno de sus progenitores se han de adoptar siempre en interés y beneficio de las menores, teniendo en cuenta la normativa internacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, y el Convenio de La Haya de Protección del Menor de 1996 , entre otros instrumentos internacionales. Ya que son las hijas menores quienes presentan el interés preferente para relacionarse con su padre y con su entorno.

Para poder materializar este interés de las menores en cada supuesto concreto se han de tener en cuenta para regular las estancias, visitas y comunicaciones, se debe de partir, de todas las circunstancias que concurren en el grupo familiar y que resulten acreditadas, para después de su valoración acordar un régimen concreto, el que se considere más beneficioso para las menores. Con carácter general se ha de procurar en las medidas que se acuerden, que se fomente y se facilite la relación de afecto y de apego con el padre, que ya no convive con ellas, y para ello se ha de procurar que exista frecuencia y constancia en las estancias con el progenitor no custodio, así como también, su normalización a los periodos que con carácter general se vienen considerando adecuados por la jurisprudencia en las relaciones padre-hijos, para que entre ellos pueda existir un clima de familiaridad, afecto y cariño, que permita un correcto desarrollo afectivo con ambos progenitores; siempre que no exista ningún impedimento ni causa grave por el que se le deban de reducir o incluso más excepcionalmente suprimir.

Estamos ante unos progenitores que han sido y son buenos padres, cada uno con su propia personalidad y carácter, que no han sido capaces de llegar a acuerdos, sin perjuicio de poder alcanzarlos cuando se normalice la situación y concluya la judicialización del proceso judicial, que inicialmente al separarse firmaron un Acuerdo (obrante al folio 173 y ss. de las actuaciones), atribuyéndose la custodia de Esther , y de Raquel nacidas el NUM001 de 2007, de 6 años, a la madre, la patria potestad compartida, y un régimen de visitas que incluía la pernocta con su padre, de los fines de semana y de la mitad de las vacaciones escolares y la comunicación telefónica diaria del padre con las menores; el régimen de visitas se realizó hasta finales del mes de junio de 2011, con versiones contradictorias de los padres sobre el motivo por el que se interrumpió; se acreditan llamadas del padre a la madre desde la fecha de la ruptura; con fecha de 17 de octubre de 2011 se celebraron medidas provisionales previas a la demanda.

Además de todos los hechos anteriormente citados, es significativo que se alegue por la madre que se ha solicitado hora para una visita al psiquiatra de las menores, y que no se aporta nada su resultado; que se afirme que le obligaron a firmar el documento privado que regulaba las medidas en relación con las hijas menores y que no se haya actuado en consecuencia; que se diga en la demanda que el padre no ha tenido relaciones con sus hija ni telefónicas, y que se acredite en medidas provisionales previas que las ha habido, y por la documental obrante que hubo llamadas posteriormente, hasta el mes julio de 2011 (documentos obrantes folio 176-178), que hubo llamadas telefónicas del padre y se constaten las mismas.

Consta en los autos Informe pericial psicológico, de las menores, con 5 años, de fecha 10 de diciembre de 2012, del que hay que destacar, que la propia madre reconoce que 'las conductas problema de las menores en las visitas con el padre han evolucionado a mejor en el último año y demanda tiempo para que las niñas se habitúen...'; respecto del abordaje del conflicto familiar las menores: 'manejan la situación con habilidad evitando pronunciarse'; afirmando 'que no se objetiva factores por parte de las menores que impidan que estas desarrollen una relación paterno filial saludable y beneficiosa para ellas mismas', y finaliza el citado informe poniendo de manifiesto los requisitos para que sean vividos por las menores como positivos.

Valorando toda la prueba obrante, la audiencia de las menores, el conjunto del informe pericial, y las declaraciones de las partes, no se aprecia por esta Sala que concurra ningún motivo para limitar las visitas de las menores con el padre, ni en la frecuencia de la alternancia quincenal, ni en las pernoctas, siempre que el padre pueda atenderlas, por si mismo o con ayuda familiar; es más, se estima beneficioso para las menores esta relación de afecto y apego, que solo puede confirmarse con relaciones frecuentes y continuadas; considerándose irrelevantes los motivos expuestos sobre la conducta de las niñas, relativos a desvestirse o a resignación, no solo porque no se acreditan (son manifestaciones de la madre), sino también porque le corresponde al progenitor cuidador fomentar y positivizar a las menores las conveniencia de una buena relación paterno filial con su padre y su entorno, procurando dejar al margen del conflicto entre los adultos a las menores, por su propio beneficio; y también, porque para mantener la buena vinculación afectiva que tienen con ambos progenitores, se necesita de estancias con los dos que les permita reforzar su comunicación y confianza, para una correcta evolución de desarrollo evolutivo personal; sin perjuicio de las diferencias existentes en cada una de las personalidades de los padres, así como de sus circunstancias sociales, de vivienda o familiares extensas; todo ello bien orientado por los padres contribuirá a una buena adaptación de las menores a la nueva situación familiar.

En consecuencia, no existiendo ninguna razón objetiva que desaconseje la pernocta en las visitas y estancias de las menores con el padre, partiendo siempre del interés de las menores, considerando que para ellas es bueno mantener una relación amplia y fluida con el padre, se debe de acceder a la petición del recurrente ampliando el régimen de estancias y visitas en las pernoctas solicitadas, máxime cuando ya han tenido tiempo de acoplarse a la nueva situación familiar, y en la exploración realizada en fecha 19 de noviembre de 2013, no se ha apreciado ninguna oposición ni reticencia a esta ampliación.

Procede la estimación del motivo del recurso de apelación, al ser lo solicitado y acordado conforme con el principio favor filii, informador de la materia que nos ocupa y respetuoso con los intereses de los progenitores.

TERCERO.- Sobre el uso de la vivienda familiar.

El debate litigioso en esta alzada en el segundo motivo, ha quedado centrado en el uso de la vivienda que constituyó la sede de la vida familiar durante la convivencia de los esposos, discrepando el apelante del criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, atribuyendo en las medidas definitivas, lo contrario que hizo en las medidas provisionales, el uso a la madre y las menores.

Se alega por el recurrente que la vivienda que ha sido familiar, sita en la c/ DIRECCION000 número NUM000 de Collado Villalba, donde han convivido la pareja con sus hijas y la madre del recurrente, abuela paterna de los menores, es titular de la abuela, quien la tiene asignada desde el proceso de su propia separación y divorcio.

La STS de 1 de abril de 2007 , fijó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juzgador, salvo lo establecido en el art. 96 del Código Civil .

El artículo 96 del Código Civil , modificado por el art. 1 de la Ley 30/1981, de 7 de julio , dispone:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.'.

No puede olvidarse que la finalidad fundamental, es la protección de las menores, del derecho regulado en dicho precepto es la de dar cobertura a las necesidades cotidianas de alojamiento de los comunes descendientes sometidos a la patria potestad, sin perjuicio de la pensión de alimentos que se establezca, por constituir el interés prioritario en las crisis familiares.

En el presente supuesto habiendo resultado acreditado, que los padres convivían con sus hijas en la vivienda familiar la c/ DIRECCION000 número NUM000 de Collado Villalba desde el año 2006, reconociendo ambos que también ha convivido con ellos la madre del padre, abuela paterna, que la madre de las menores ha salido voluntariamente del domicilio familiar, con las menores; que tiene solucionado su problema de vivienda en Madrid, ocupando una vivienda propiedad de su familia (madre), que le han dejado en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 de Madrid; que las niñas están bien adaptadas a su nuevo colegio también en Madrid, y que pueda estar disfrutando de una mejor situación económica que el padre de las niñas en la actualidad; es necesario acordar que le corresponde el uso de la vivienda familiar a las menores Esther y Raquel y a la madre como cuidadora de las misma al tener encomendado su guarda, a tenor de lo establecido en el citado art. 96 apartado 1 del Código Civil .

No puede, sin embargo, olvidarse que este derecho del artículo 96 del Código Civil , analizado no tiene, en dicha regulación y a salvo de otro acuerdo de las partes, inexistente en el caso, un carácter indefinido o vitalicio, habiendo, por el contrario, de fijarse por los tribunales un límite prudencial a su vigencia, y en especial al adquirir las menores la mayoría de edad.

Todo ello sin perjuicio de que la titularidad del inmueble corresponde o no al cónyuge no usuario, lo que resulta igualmente de aplicación extensiva a aquellos otros supuestos de titularidad compartida, o de terceros, sin perjuicio de los derechos de los terceros ejercidos en legal forma.

En consecuencia el motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado por la representación procesal de D. Juan Pedro , contra la Sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Collado Villalba , en autos de medidas definitivas sobre la custodia y los alimentos de los hijos menores, seguidos bajo el nº 178/11 entre dicho litigante y Doña Concepción , que debemos revocar y revocamos, y en su lugar se acuerda:

Los fines de semana alternos desde el viernes por la tarde que el padre las recogerá del colegio al domingo a las 20,00 h. que las entregará en el domicilio materno.

La tarde de los miércoles desde la salida del colegio a las 20,00 h. que las entregará en el domicilio materno.

Le corresponde al padre la primera mitad de las vacaciones escolares de las menores de Navidad Semana Santa y verano en los años pares y la segunda en los años impares; y a la madre la segunda mitad en los años pares y la primera mitad en los años impares.

Se confirman las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No procede hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito que se consignó para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0789 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe