Sentencia CIVIL Nº 952/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 831/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811342120108166757
Recurso de apelación 831/2018 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modif.contenc.medidas sentencia divorcio 52/2017
Parte recurrente/Solicitante: Braulio
Procurador/a: LOURDES RODRIGUEZ CUADRA
Abogado/a: FRANCESC MOLLET INGLES
Parte recurrida: Carina
Procurador/a: Laura Carrion Rubio
Abogado/a: Jesus Alonso Burgos
SENTENCIA Nº 952/2018
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Dª María Gema Espinosa Conde
D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 19 de octubre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 25 de julio de 2018 se han recibido los autos de Modif.contenc.medidas sentencia divorcio 52/2017 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a LOURDES RODRIGUEZ CUADRA, en nombre y representación de Braulio contra la Sentencia de fecha 16/05/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Laura Carrion Rubio, en nombre y representación de Carina .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' SE ESTIMA LA DEMANDA INTERPUESTA por la representación procesal de la Sra. Carina frente al Sr. Braulio y se acuerda la modificación de la Sentencia de Divorcio número 109/2011 de 5 de octubre de 2011: A) La privación de la titularidad de la potestad parental del Sr. Braulio respecto de su hijo menor Higinio , y dejar sin efecto el régimen de vistas entre padre e hijo. B) La Sra. Carina asumirá la titularidad y el ejercicio exclusivo de la potestad parental debiendo decidir sobre todas las cuestiones personales y patrimoniales que afecten al menor Higinio , y bajo el control y seguimiento de los Servicios Sociales de Artés y la EAIA debiendo cumplir todas las prescripciones de los profesionales para sus habilitades como cuidadora.

Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/10/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 16 de mayo de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 52/17 del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Carina contra Don Braulio , estima la demanda formulada y modifica las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 5 de octubre de 2.011, en los siguientes extremos: Acuerda la privación de la titularidad de la potestad parental del ahora demandado Sr. Braulio respecto de su hijo menor de edad Higinio y deja sin efecto el régimen de visitas entre padre e hijo.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Braulio , interpone recurso de apelación e impugna el pronunciamiento mediante el que se priva al demandado de la titularidad de la potestad parental de su hijo Higinio y se deja sin efecto el régimen de visitas entre padre e hijo.

La parte demandante Sra. Carina y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación que se interpone por el demandado y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la potestad parental del hijo de los litigantes y régimen de relaciones entre el menor y su padre.

El Art. 236.1 del Código Civil Catalán señala que los titulares de la potestad parental, los progenitores, para cumplir las responsabilidades parentales, tienen la potestad respecto a los hijos menores no emancipados. La potestad parental puede extenderse a los hijos mayores de edad incapacitados prorrogándola o rehabilitándola.

El apdo. 1 del Art. 236.4 del mismo Código Civil de Cataluña, dice que los hijos y los progenitores, aunque estos no tengan el ejercicio de la potestad, tienen derecho a relacionarse personalmente, salvo que los primeros hayan sido adoptados o que la ley o una resolución judicial o administrativa dispongan otra cosa.

La autoridad judicial puede denegar o suspender el derecho de los progenitores o de las demás personas a que se refiere el apdo. 2 del Art. 236.4 Código Civil Catalán si la relación puede perjudicar el interés de los hijos o existe otra justa causa ( Art. 236.5 ,Código Civil Catalán).

El Art. 236.6 del referido Código dispone que los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Dicha privación se decreta en un proceso civil o penal y es efectiva desde que la sentencia deviene firme, sin perjuicio de que pueda acordarse cautelarmente suspender su ejercicio. Para solicitar la privación de la potestad parental están legitimadas las personas a que se refiere el apdo. 2 del Art. 236.3 ,Código Civil Catalán y, en el caso de los menores desamparados, la entidad pública competente. La privación de la potestad no exime a los progenitores de cumplir la obligación de hacer lo necesario para asistir a los hijos ni la de prestarles alimentos en el sentido más amplio.

Constan probados en las presentes actuaciones los siguientes hechos: A) Los ahora litigantes contraen matrimonio en fecha 1 de junio de 1.997, y de dicho matrimonio nacen dos hijos, Luis Angel el NUM000 de 1.999, por lo que en la actualidad es mayor de edad, y Higinio nacido el NUM001 de 2.009, por lo que en la actualidad cuenta con 9 años de edad.

B) En fecha 5 de octubre de 2.011 recae sentencia en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, mediante la que se aprueba el Convenio Regulador firmado y ratificado por las partes, en el que se atribuye a la madre la guarda de los dos hijos menores del matrimonio sin perjuicio de que ambos progenitores mantengan la potestad parental conjunta sobre los menores, estableciéndose además un régimen de relaciones de los menores con su padre (los viernes alternos de 17,00 a domingos a las 20,00 horas) y se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes y a cargo del progenitor no custodio de 250,00 Euros mensuales y mitad de los gastos extraordinarios de los menores.

C) El hijo menor de los ahora litigantes, Higinio , que en la actualidad cuenta con 9 años de edad, se encuentra diagnosticado de una enfermedad mitocondrial tipo Melas, que es una patología crónica y neurodegenerativa, en la que el ambiente externo determina su curso y progresión. En la actualidad presenta discapacidad intelectual moderada y repercusiones orgánicas y motores, y necesita de tratamiento farmacológico de administración compleja y de dieta especial, y se recomienda además evitar situaciones de estrés emocional que puedan agravar la enfermedad así como la asistencia a un centro escolar con los aprendizajes adaptados.

D) El ahora demandado y recurrente Sr. Braulio , no ha cumplido de forma voluntaria con su obligación de abonar la pensión de alimentos de sus hijos, lo que obligó en su momento a que la madre ahora demandante tuviera que instar la correspondiente demanda de ejecución.

E) Tampoco ha cumplido el padre demandado con el régimen de visitas establecido en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio con la finalidad de que pudiera relacionarse con sus hijos menores de edad, de forma que ha originado un rechazo en el hijo mayor de edad, Luis Angel , que se niega a mantener ningún tipo de relación con su padre. Por lo que respecta al hijo menor Higinio , el padre le resulta absolutamente desconocido habida cuenta la falta de relación con él desde que era muy pequeño (el propio demandado reconoce no ver al menor desde el año 2.011), lo que no puede quedar mínimamente justificado por la alegación de que era la madre quien impedía esa relación dada cuenta la ausencia de acciones dirigidas al cumplimiento del régimen de visitas en su día establecido.

F) Consta aportado a las presentes actuaciones un Informe del EATAF de fecha 2 de enero de 2.018, en el que se pone de manifiesto que la ausencia prolongada del padre en la vida de Luis Angel y Higinio desde la ruptura de la pareja ha desembocado en que la figura paterna no resulta un pilar de referencia en la vida de ninguno de los hijos, los que no manifiestan deseo ni necesidad por un restablecimiento de la relación con su padre. Además, las particularidades del estado de salud de Higinio y la fragilidad de su estabilidad desaconsejan la aparición de una figura que será fuente de estrés y que puede suponer un empeoramiento en la evolución de la patología del menor. Por otro lado, el Sr. Braulio no presenta las habilidades parentales necesarias para ser una figura cuidadora respecto de las necesidades del menor, por lo que se concluye en el referido Informe que no se considera conveniente el establecimiento de un régimen de contactos paternofilial, ya que no comportará un beneficio en la vida del menor.

De los hechos acreditados y que han quedado expuestos se desprende de forma indudable que en estos momentos no procede el restablecimiento de los contactos entre el menor Higinio y su padre, por lo que debemos confirmar esta medida adoptada en al sentencia recurrida.

Ahora bien, el carácter de orden público de la materia precisa considerar que la privación de la patria potestad sobre los hijos menores de edad es una medida grave, que no tiene el carácter de sanción sino que, esencialmente, está dirigida a la protección del menor y a la evitación de peligros y de riesgos para el mismo, tal como resulta de una interpretación correcta del artículo 236-6, segundo párrafo, del Código Civil de Cataluña. La patria potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades que son exigibles a ambos progenitores, en beneficio del hijo menor. Estas responsabilidades deben subsistir, siempre que no exista un riesgo evidente para el propio menor, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el progenitor no custodio hacia su hijo, y siempre que pueda albergarse alguna posibilidad de reanudación de la relación por existir circunstancias que, objetivamente consideradas, permitan que en tiempo prudencial las dificultades existentes puedan evolucionar positivamente.

En el caso de autos, la edad del hijo menor de los litigantes ( Higinio cuenta solamente 9 años en la actualidad), permite pensar todavía, en formulación abstracta, en la instauración de vínculos afectivos entre el padre y su hijo, lo que sin lugar a dudas sería beneficioso para el equilibrio psicológico del menor si pudieran desarrollarse en un clima de normalidad aun cuando en el presente caso se introduce un hecho que de momento no lo hace aconsejable como es la enfermedad de Higinio . En todo caso, en esta materia ha de atenderse al superior interés del menor al que se remite el artículo 211-6 del CCCat., por lo que consideramos que procede acordar la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la potestad parental, lo que resulta ciertamente necesario a la vista de los hechos que han quedado expuestos, por lo que estimando de forma parcial el recurso de apelación dejamos sin efecto la privación de la potestad parental.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Braulio , contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 52/17, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancias de DOÑA Carina , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a la privación de la titularidad de la patria potestad del Sr. Braulio respecto a su hijo menor de edad Higinio , que queda sin efecto, y en su lugar se acuerda la atribución a la madre demandante Sra.

Carina del EJERCICIO EXCLUSIVO de la potestad parental, y se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :