Sentencia CIVIL Nº 952/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1780/2017 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2013/0009212
Recurso de Apelación 1780/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 633/2016
APELANTE: Dña. Estrella
PROCURADORA: Dña. AMPARO IVANA ROUANET MOTA
APELADO: D. Hermenegildo
PROCURADORA: Dña. RAQUEL RUJAS MARTÍN
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 13 de noviembre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 633/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Estrella , representada por la Procuradora doña Amparo Ivana Rouanet
Mota.
De la otra, como apelado, don Hermenegildo , representado por la Procuradora doña Raquel Rujas
Martín.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 2 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por Dña. Estrella contra D. Hermenegildo , declaro no haber lugar a modificar las medidas acordadas en la Sentencia de Modificación de Medidas Paternofiliales de fecha 29-06-15, dictada en procedimiento nº 1242/13 seguido ante este Juzgado, en el sentido expuesto en los anteriores Fundamentos de Derecho de esta resolución. Y ello con expresa condena en costas a la parte actora.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Estrella , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Hermenegildo y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de octubre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Estrella , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 2 de junio de 2017, que desestima totalmente la demanda de modificación de las medidas definitivas, que solicitaba la atribución de la custodia del hijo Hermenegildo de 20 años, incapacitado por sentencia, de 25-9-2014 en el procedimiento nº 823/2014 al padre, que se restableciese la pensión compensatoria a la recurrente de 764,40 € y que se fije la pensión de alimentos para el hijo a la suma de 250 €; y mantiene las medidas acordadas en la en la sentencia de modificación de medidas de relaciones paterno filiales de 29-6-2015, dictada en los autos nº 1242/2013. Con expresa condena en costas a la parte actora.

En el recurso se alega que la parte hoy recurrente, que ya desistió de la medida solicitada de que se atribuyera al padre la custodia del hijo, y también de la petición de pensión/indemnización para ella, manteniendo que se eleve la pensión de alimentos para el hijo Hermenegildo . Invoca como motivo del recurso, error en la valoración de la prueba por no atender su petición de elevar la pensión del alimentos del hijo a 250 €. Solicita que se dicte sentencia que revocando la dictada en la instancia, fije una pensión de alimentos a favor del hijo Hermenegildo , de 250 € desde la fecha de interposición de la demanda, con imposición de costas a la contraparte.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, por no haberse modificado las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la sentencia de modificación de medidas de 29-6-2015, dictada en el procedimiento nº 1242/2013; con imposición de costas al recurrente.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación y solicita que se confirme la sentencia, por no haberse acreditado una alteración sustancial de las circunstancias.



SEGUNDO.- Modificación de medidas, legislación y jurisprudencia.

El artículo 90 penúltimo párrafo, del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'. Y en el apartado 775.3 de la LEC ' las partes podrán solicitar en la demanda o en la contestación a la demanda la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior'. Tras la reforma de la Ley 42/2015, de 5 de octubre de reforma de la LEC 1/2000.

La jurisprudencia del TS, exige según la pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas. ( STS de 27 de junio de 2011, y posteriores).

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO.- Motivo del recurso.

El recurso queda limitado a la pensión alimenticia del hijo Hermenegildo , (incapacitado por sentencia de 25-9-2014 en el procedimiento nº 823/2014), de 20 años; tras haber desistido la parte recurrente de las peticiones relativas a la atribución de la custodia de Hermenegildo al padre; a que se restableciese la pensión compensatoria a la recurrente; y reducir la cuantía de pensión alimenticia inicialmente solicitada de 591.20 €, y en la vista a 250 € mensuales.

Se alega en el recurso que se pretende retornar a las medidas existentes desde el 16-2-2011, en que se fijó por acuerdo de las partes una pensión alimenticia de 472,81 €, posteriormente por sentencia de 29-6-2015, en la Modificación de Medidas nº 1242/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , se fijó una pensión de alimentos de 120 € para Hermenegildo , por haber resultado acreditado la situación económica del actor existente cuando se homologó el acuerdo en 2011, porque antes trabajaba y cobraba un sueldo de unos 2000 € al mes, pero fue despedido en mayo de 2012, cobró una indemnización de 1.542,37 €, y desde diciembre de 2012 percibe la ayuda familiar de 426 €; el padre también recibió en 2013 la cantidad de 4.139,69 € de renta por actividad agraria, que no ha vuelto a percibir; la madre percibe por Hermenegildo una prestación no contributiva de 540 € mensuales.

La obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en el art. 39.3 de la CE, en relación con los arts.142 y ss. CC y el art. 93 CC, el Juez fijara los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes del CC, Los hechos nuevos acreditados que son posteriores a los existentes en la sentencia de 29 de junio de 2015, son con los que hay que compararlos, en esta sentencia se considera acreditado que el padre percibía prestación por desempleo por un importe neto de 540 € mensuales, lo que se acredita con su informe de vida laboral, y se fijaron 120 € de pensión alimenticia, valorando también la pensión no contributiva que tenía Hermenegildo , y que el padre tenía otro hijo. Con posterioridad al tiempo de esta sentencia ahora recurrida, tenemos probado que el padre, quien también tiene reconocida la justicia gratuita; percibió en el año 2015 además del subsidio por desempleo, unas retribuciones de 5.048,80 €, a los que hay que descontar la retención, por trabajar en una empresa con una subcontrata de ADIF, con contratos temporales hasta fin de obra, por tanto de forma discontinua, solo con analizar la consulta de vida laboral de la TGSS vemos que figura de alta en REQUENA ARELLANO SL, desde el 28-9-2015 al 27-2-2017, con periodos trabajados de variables, así figura de alta los periodos de 30, 225, 68, días, además ha percibido entre el 20-8-2016 a 19-2-2017 subsidio por desempleo; que solo tiene ingresos regulares y fijos mensuales cuando trabaja, podemos ver que sus ingresos regulares medios se considera que están entre 600-700 € de hecho en el mes de marzo y abril de 2017 han sido de 1378,13 € sin perjuicio de que por tener un embargo se queda en un líquido de 623,52 € líquidos y no como se pretende por la parte recurrente, fijándose solo en las retribuciones del año 2015.

La madre nos reconoce que solicitó una residencia para el hijo donde se encuentra de lunes a viernes y se cubren sus necesidades de alimentos, y que desea estudiar oposiciones para encontrar trabajo.

La conclusión esta Sala, valorada toda la prueba obrante, debe ser confirmar la sentencia de instancia, porque no se aprecia que el padre haya visto con carácter sustancial, duradero o estable, modificadas sus circunstancias laborales existentes en 2015, y las actuales con carácter, ya que sigue alternando trabajos temporales hasta finalización de las obras con periodos de prestación por desempleo, en consecuencia el recurso debe decaer.



CUARTO.- Costas Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede condenar en las costas procesales en esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal doña Estrella , contra la Sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 633/2016, contra don Hermenegildo , debemos confirmar y confirmamos íntegramente resolución recurrida. Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1780 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe