Sentencia CIVIL Nº 952/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 909/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.080.00.2-2016/0006149
Recurso de Apelación 909/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 768/2016
APELANTE: D. Remigio
PROCURADOR D. JESUS IGLESIAS PEREZ
APELADA: Dña. Lidia
PROCURADOR D. BALTASAR ANTONIO DIAZ-GUERRA LOPEZ
Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
SENTENCIA Nº 952
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés
Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
En Madrid, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Modificación de Medidas con el nº 768/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de
DIRECCION000 , seguidos entre partes:
De una, como apelante, D. Remigio , representado por el Procurador D. JESÚS IGLESIAS PÉREZ.
Y de otra, como apelada, Dª Lidia , representada por el Procurador D. BALTASAR ANTONIO DÍAZ-
GUERRA LÓPEZ.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 20 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por Remigio , representado por el Procurador de los Tribunales SR IGLESIAS contra Lidia , representada por el Procurador de los Tribunales SR DÍAZ-GUERRA, declaro haber lugar a la modificación de la sentencia de 21 de marzo de 2007 , dictada en autos de DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO 42/17 , en los siguientes extremos : 1-Se declara extinguida la pensión de alimentos fijada en la sentencia indicada para las hijas , desde los 25 años de cada una de ellas .

2-Se declara extinguida por imperativo legal la patria potestad y guarda y custodia de las hijas comunes , dada su mayoría de edad .

3-No cabe hacer pronunciamiento alguno sobre el uso de la vivienda , dada su venta de común acuerdo .

4-Se desestima la pretensión modificativa respecto de la pensión compensatoria.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Remigio , al que se opuso la parte contraria, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 6 de junio de 2018, se señaló el día 14 de noviembre de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Remigio , se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 20 de noviembre de 2017, dictada en proceso de modificación de medidas 768/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , que desestimó su demanda de modificación de medidas, en la que solicitaba la extinción de la pensión compensatoria que viene obligado a abonar a su ex esposa, por importe de 500 € mensuales más actualizaciones, o subsidiariamente la rebaja de su cuantía y su temporalización.

Recurso, en el que considerando que ha habido una errónea valoración de la prueba practicada, reitera sus pretensiones, al considerar que no se ha valorado adecuadamente la verdadera situación actual de ambas partes y la dedicación efectiva de Dª Lidia para superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión de la pensión compensatoria en 2007. Por ello, solicita la revocación de la sentencia apelada, se extinga la pensión compensatoria y subsidiariamente se reduzca su importe a 200 € mensuales y se temporalice su pago hasta el 16 de abril de 2016 o por el plazo que considere ajustado a derecho el tribunal, debiéndose fijar los efectos en ambos casos desde la interposición de la demanda. Por su parte, la representación procesal de Dª Lidia , se opone al recurso y solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- A fin de resolver la presente controversia, referida a la pensión compensatoria, es decir a una medida de carácter dispositivo por las partes, en la que la intervención del juez es mínima, frente a las medidas ius cogens, en las que sí puede el juzgador actuar de oficio, incluso en contra del acuerdo de las partes, se debe tener en cuenta: El convenio regulador de 22 de enero de 2007, firmado por los hoy litigantes, aprobado por sentencia de 21 de marzo de 2007; no deja de ser, en relación a las medidas de libre disposición, un contrato entre las partes, que como tal les vincula. Pero a fin de hacer una interpretación de sus cláusulas, no se debe ir solo a una interpretación literal, sino también lógica y sistemática del mismo, para saber y poder concretar qué es realmente lo que quisieron las partes al firmar y ratificar ante el juez el mismo. De hecho en ese convenio se dice en relación a la pensión compensatoria (cláusula cuarta) '...dicha cantidad que será entregada hasta que la esposa acceda al mercado de trabajo con carácter fijo, desarrolle actividades mercantiles que le reporten unos ingresos iguales o superiores a la mencionada cifra o contraiga nuevo matrimonio...', y en la cláusula séptima dicen ' El presente convenio se modificará de común acuerdo por las partes que lo suscriben cuando entiendan que han variado las circunstancias esenciales en que se basa, especialmente las relativas a educación de los hijos, salud de los afectados, cambios de fortuna, acceso...' . Por lo tanto haciendo una interpretación conjunta de ambas cláusulas, entiende este tribunal, que inicialmente las partes, cuando firmen el convenio, quieren que esa pensión de 500 € que se fija, no se modifique si no hay un cambio sustancial en la situación laboral y económica de Dª Lidia . Cambio que deberá ser buscado e intentado por esta de forma real e intensa. Así mismo, pese a esa cláusula, fijan que se puede cambiar el convenio, no dejando fuera, de esa posibilidad de cambio, ninguna cláusula del mismo, si se produce una variación esencial en la fortuna de ambos o de uno de ellos.

Cuando se firma el convenio, Dª Lidia no trabajaba ni tenia ingresos propios. Mientras que D. Remigio , tenía un trabajo estable y fijo, que le generaba unos ingresos netos al mes de unos 2.300 €, prorrateando todos ellos, en 12 meses según se desprende de las declaraciones de IRPF aportados.

Cuando firmaron el convenio, ambas partes tenían que hacer frente a la hipoteca que gravaba la vivienda familiar. De hecho cada uno de ellos abonaba 407 € mensuales por esa carga. Carga, que desaparece al venderse dicha vivienda el 12 de junio de 2017.

D. Remigio , ha perdido su trabajo, por despido, habiendo cobrado en 2017 como indemnización la suma de 96.535,50 € y una prestación de desempleo, al menos hasta abril de 2018, de 930 € al mes.

D. Remigio tiene que hacer frente al alquiler de la vivienda donde reside, que asciende a unos 700 € al mes. Por su parte Dª Lidia , tras venderse la vivienda familiar se ha ido a vivir a casa de sus padres. Y tras el fallecimiento de su madre, es titular de la nuda propiedad del 25 % de dicho inmueble. No paga renta por vivir allí con su padre, pero sí contribuye a los gastos de comunidad y suministros.

Dª Lidia , no ha probado que haya buscado, de forma seria e intensa, un puesto de trabajo tras el divorcio, haciendo pequeñas sustituciones y algún curso esporádico, pero ninguno del INEM. Reconoce que trabaja cuidando ancianos y niños, pero no acredita cuáles son los verdaderos ingresos que obtiene por estos trabajos; no apareciendo los mismos reflejados en su declaración de IRPF. Tampoco aporta los movimientos de sus cuentas bancarias en el Santander y Caixabank, que hubieran permitido concretar, cuál es su verdadera situación económica.

Dª Lidia , dice que solo cuenta con la pensión compensatoria (500 € mes) y la ayuda esporádica de sus familiares (no cuantifica dicha ayuda) y con esos ingresos puede hacer frente a la hipoteca, sus gastos personales, participar en el pago de los gastos ordinarios de la vivienda donde reside y realizar numerosos viajes. Gastos que exceden con creces del importe de la pensión compensatoria que percibe.

Por parte de D. Remigio , pudiéndolo hacer, no ha acreditado cuál es su situación económica y laboral en la actualidad. Tampoco ha probado, dada su edad, en qué fecha puede obtener una pensión de jubilación, y cuál puede ser su cuantía, en base a las cotizaciones realizadas. Pudiendo mantener su nivel de vida, con la indemnización percibida por el despido, durante varios años, en igualdad de condiciones que cuando trabajaba y percibía 2.300 € al mes.

Tras la venta de la vivienda, cada cónyuge, ha materializado la cuota abstracta que tenía en esa vivienda ganancial, pasando a disponer de un capital liquido de 70.000 € para cada uno de ellos, una vez descontados los gastos e impuestos que generó dicha venta. Del que pueden disponer libremente, sin contar con la opinión y consentimiento del otro.

A la vista de todos estos datos, es evidente que comparando la situación existente en 2007 y la actual, se han producido cambios sustanciales en la situación laboral y económica de cada uno de los cónyuges, si bien no tienen la intensidad suficiente para extinguir la pensión compensatoria, dada la edad de Dª Lidia (62 años). Por otro lado, teniendo en cuenta, su relativa pasividad para encontrar trabajo y mejorar su situación; y los ingresos de cada uno de ellos, que no se han podido concretar al 100%, dada la falta de información, que pudiéndola dar cada uno de ellos, no han querido aportarla a los autos. Considera este tribunal que se debe estimar parcialmente la petición subsidiaria de D. Remigio , y rebajar la cuantía de la pensión compensatoria, a la cantidad de 300 € mensuales, que se abonarán desde esta sentencia, actualizándose y abonándose en la forma y plazos en que se venía haciendo. Sin que por razones de congruencia, dados los términos en que está redactado el recurso, pueda este tribunal entrar a valorar y resolver, sobre la posible extinción de la pensión compensatoria, por causa de convivencia marital de Dª Lidia con su pareja actual.

No se puede retrotraer esta modificación al momento de presentarse la demanda, ni temporalizar su pago, por carecer este tribunal de una información completa y objetiva, de la verdadera situación actual de ambos cónyuges, que permita hacer, de acuerdo con la jurisprudencia del TS, un juicio prospectivo sobre las posibilidades de superación del desequilibrio causado por la ruptura matrimonial. Juicio que ha de ser realizado con prudencia y con ponderación, y respecto del cual ha dicho reiterada doctrina jurisprudencial, que reclama criterios de certeza ( STS 553/2017, entre otras muchas) no debiéndose entender la expresión 'certidumbre' usada en ella, como equivalente a 'certeza absoluta', sino a 'probabilidad alta', que podría situarse entre la mera posibilidad y esa certeza absoluta que prácticamente nunca podría alcanzarse. Información, que de existir, podría haber justificado la retroacción y/o temporalización, solicitada.



TERCERO.- La estimación parcial del recurso conlleva que no se haga especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia. Art 398 LEC

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Remigio , frente a las sentencia de 20 de noviembre de 2017, dictada en proceso de modificación de medidas 768/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , y por ello revocar parcialmente dicha sentencia y rebajar la cuantía de la pensión compensatoria, a la cantidad de 300 € mensuales, que se abonará desde esta sentencia, actualizándose y abonándose en la forma y plazos en que se venía haciendo.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta instancia.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para apelar.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a