Sentencia Civil Nº 953/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 410/2010 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-07/015500

A.p.ordinario L2 410/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 9 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 75/08

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Recurrente: Agueda

Procurador/a: GERMAN APALATEGUI CARASA

Recurrido: COCINA ESTUDIO NERVION S.L.

Procurador/a: JAIME VILLAVERDE FERREIRO

SENTENCIA Nº 953/10

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

D. JOSE ANGEL ODRIOZOLA FERNANDEZ

En BILBAO, a nueve de diciembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados, el procedimiento ORDINARIO nº 75/08 , procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 DE BILBAO , y seguido entre partes: como apelante la demandada D.ª Agueda , representada por el Procurador Sr. Apalategui Carasa y dirigida por el Letrado Sr. Delgado Alonso, y como apelado, que se opone al recurso e impugna la sentencia, la demandante COCINA ESTUDIO NERVION S.L. , representda por el Procurador Sr. Villaverde Ferreiro y dirigida por el Letrado Sr. Arenaza Castellanos.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 1 de febrero de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales JAIME VILLAVERDE FERREIRO, en nombre y representación de COCINA ESTUDIO NERVION, S.L., contra Agueda , con Procurador GERMAN APALATEGUI CARASA, debo condenar y condeno a la citada demandada a que abone a la actora la cantidad de 31.925,64 euros, sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes, y estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador GERMAN APALATEGUI CARASA, en la indicada representación, contra COCINA ESTUDIO NERVION, S.L., con Procurador JAIME VILLAVERDE FERREIRO, debo condenar y condeno a la actora reconvenida a que abone a la demandada reconviniente la cantidad de 7.912,85 euros, sin imposición de las costas causadas por la reconvención a ninguna de las partes.

En virtud de la compensación de ambas deudas, Agueda deberá abonar a COCINA ESTUDIO NERVION, S.L. la cantidad de 24.012,79 euros ."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 410/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda por la mercantil Cocina Estudio Nervión SL, frente a D.ª Agueda , en reclamación de treinta y tres mil cuatrocientos ochenta y seis euros con sesenta y un céntimos (33.486,61), en la que se cuantifica la parte del precio pendiente de pago de las obras de reforma de la vivienda de la demandada que se realizaron bajo coordinación de la actora, a la que se opuso la demandada, quien formuló reconvención postulando indemnización de daños y perjuicios por no realización de determinados elementos de obra previstos en el contrato y defectos en la ejecución de otros, se dictó sentencia que estima parcialmente la demanda y condena a la demandada reconviniente a abonar a la actora 31.925, 64 euros y a la actora reconvenida a satisfacer a su vez a la demanda la cantidad de 7.912,55 euros y, posteriormente, tras aplicar la compensación de las respectivas deudas, dispone que D.ª Agueda deberá abonar a Cocina Estudio S.L. la cantidad de 24.012,72 euros, con el interés del art. 576 LEC , y frente a la misma se alza la demandada, que pretende la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra en su lugar que fije en cinco mil cuatrocientos veintitrés euros y ocho céntimos (5.423,08) el débito con la demandante y se formula impugnación por la actora, con la pretensión de condena a la demandada al abonó de los intereses moratorios del artículo 1100 y 1108 CC desde la fecha de la interpelación judicial.

SEGUNDO.- La discrepancia de la demandada apelante con la suma en la que fija la sentencia apelada la deuda con la actora se refiere a cinco partidas, respecto a cuyo tratamiento en la resolución recurrida no esta conforme por considerar, en unos casos, que no procede la inclusión en la factura y, en otros, que la partida debió de deducirse, que son las siguientes: pago de porcentaje sobre importe de obra en concepto de servicio de coordinación de gremios (6.061,91), pago de importe total de IVA (16%) sobre la obra realizada en vez de la mitad (6.061,91), pago de IVA por el mobiliario comprado en establecimiento de Cocina Estudio (2.405,62), inaplicación del descuento convenido sobre el precio del mobiliario adquirido en el establecimiento de la actora (1.740,36) y exceso en la partida de albañilería (2.319,91), que hacen un total de 18.589,71 euros.

La sentencia de instancia responde con amplitud y acierto a las distintas cuestiones que se plantean en el recurso, sin que los argumentos que se vierten en el extenso escrito recursivo desvirtúen los razonamientos que sustentan el criterio de la resolución recurrida respecto a las distintas cuestiones.

I. Obra de albañilería.

En apoyo de la alegación de exceso de precio de la obra de albañilería, reproduce la recurrente la opinión al respecto del perito de su designación, D. Juan Alberto , aparejador, quien establece el coste de la obra de albañilería sumando a la cantidad calculada para esta actuación en el presupuesto inicial de 4 de agosto de 2005 -23.603 euros- el coste de las unidades de obra no previstas en el presupuesto inicial que encargó D.ª Agueda con posterioridad al mes de febrero 2006 que, según la factura aportada con la demanda, tienen un coste de 2.488, euros, que hacen un total de 26.091 euros, de lo que sigue el perito que habiéndose facturado por este concepto 28.410,91 euros, se ha facturado un exceso de 2.319,91 euros.

El presupuesto de obra datado de 4 de agosto de 2005 responde a una valoración meramente aproximativa del coste de la obra según la idea inicial de la comitente, pero que no se corresponde con la obra realmente ejecutada, tal y como queda de manifiesto en la carta que remitió D.ª Agueda en contestación al requerimiento de pago extrajudicial que le realizó el Letrado de la actora que se aporto con la demanda. Y también en la confrontación del presupuesto inicial y la factura liquidación que se acompaña a la demanda como documento nº 2, que recogen actuaciones no coincidentes en el capítulo de albañilería, entre otros, cuyos costes en unos casos difieren al alza y en otros a la baja, y dado que no se probado que no se haya realizado ninguna de las actuaciones en la obra de albañilería que contempla la factura, cuestión que ni siquiera se alega, no procede aplicar reducción que se pretende por exceso de facturación.

II.Coordinación de Gremios.

Alega la apelante que el cobro de un porcentaje sobre el importe de la obra por coordinación de gremios unicamente aparece en la factura de 6 de octubre de 2006 y que no aparece en ningún otro documento.

Admite la recurrente que los precios finales que aparecen en varias de las facturas/liquidaciones parciales de obra, como por ej. Doc nº 2 de los acompañados con la contestación, al precio de las distintas obras a las que se refiere se le añade un incremento del 8% sin explicar el concepto al que corresponde. Y ese incremento del 8% sobre el coste de la obra es claro que corresponde al precio de los servicios de la actora consistente en la contratación de los distintos gremios que participaron en la obra y la coordinación de su actividad, sin que haya lugar a confusión al respecto pues, como razona la sentencia apelada, en el ámbito del mercado en el que las empresas se mueven por afán de obtención de beneficios no entra dentro de las pautas de la lógica creer que la actora realizaría su trabajo de forma gratuita y mas cuando responde de los desperfectos de la obra realizada por los distintos gremios y tampoco es creíble que la comitente entendiese que el incremento del 8% correspondía al pago del IVA cuando el importe del IVA es del 16% y el pago por la contratista de la mitad del IVA supondría no solo la no obtención de beneficio alguno por su actividad, sino un importante coste económico.

De otra parte, como destaca la actora, la demandada no formuló ninguna objeción al pago de sus servicios en el porcentaje reclamado en la contestación al requerimiento de pago. Y el precio reclamado por la actora por la prestación del servicio, 8%, en modo alguno puede considerarse desorbitado o abusivo sino que, por el contrario, según el perito judicial es inferior respecto a que se establece habitualmente por dicha actividad que se ha señalado entre el 10 y 20% en la provincia de Vizcaya.

III. Pago del IVA correspondiente a la obra civil.

La actuación empresarial consistente en ejecución de obra que tenga por objeto la construcción o rehabilitación de una vivienda esta sometida al IVA, y, siendo obligado para el empresario prestador del servicio y sujeto pasivo del impuesto la repercusión del impuesto a la persona para quien se ha realizado la obra gravada cualesquiera que sean las estipulaciones entre ellos (art. 88 Ley 37/1992, de 28 de diciembre del Impuesto del Valor Añadido ), es inconcuso que la demandada esta obligada a abonar el importe del impuesto, que además ya ha sido abonado por la actora a varias de las empresas que han intervenido en la obra y que se relacionan la sentencia apelada a la que nos remitimos.

La hipótesis de un acuerdo inicial de la actora y la demandada de no emitir factura de la obra acometida con incumplimiento por ambas partes de las obligaciones fiscales que respectivamente les incumbían, que comportaría un coste de obra notablemente inferior para la demandada y una minoración en el importe del impuesto a cargo de la actora, en modo alguno conlleva que, emitida por la demandante factura con el importe total de la obra con motivo de la formulación de demanda para exigir el pago de la parte de precio no satisfecha, la demandada no esté obligada a abonarla la cantidad abonada por la actora por tal concepto máxime cuando, como en el caso, estaba advertida de la no inclusión del importe del IVA en el presupuesto inicial.

IV. Pago de IVA devengado por la compraventa mobiliario en el establecimiento comercial de la actora.

Se dan por reproducidas las consideraciones del precedente sobre la obligación de repercusión de IVA por parte del vendedor

V. Aplicación de descuento sobre el precio del mobiliario vendido por la actora.

Los precios que se fijan en la factura de 4 de octubre de 2004 sobre los elementos que se relacionan en presupuesto de Mobiliario al que se refiere la recurrente son inferiores en suma que se corresponde con el descuento que se consigna en el presupuesto.

Por tanto, no procede deducir cantidad alguna del precio en concepto de descuento.

En consecuencia, el importe del debito de la demandada con la actora debe mantenerse en la cuantía fijada en la sentencia apelada.

TERCERO.- La reciente STS 5 de mayo de 2010 , que recoge la evolución seguida por la doctrina jurisprudencial sobre la iliquidez de la deuda respecto al devengo de intereses, dice que "La STS de 16 de noviembre de 2007, RC núm. 4267/2000 clara que, a través de la exigencia de la liquidez de la deuda y con apoyo en el principio in illiquis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora) (sin base histórica, ni de derecho positivo), la doctrina jurisprudencial vino manteniendo durante mucho tiempo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial (...), exigencia atenuada a partir de la STS de 5 de marzo de 1992 , seguida por las de 17 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 21 de marzo de 1994 , 19 de junio de 1995 , 20 de julio de 1995 , 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995 , y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la "sustancial", con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses.

Con posterioridad, a partir del Acuerdo de esta Sala Primera de 20 de diciembre de 2005, se consolida una nueva orientación, que se plasma en STSS, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, que, prescindiendo del alcance dado a la regla "in illiquidis non fit mora", atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias".

La aplicación de esta doctrina al supuesto que nos ocupa lleva a imponer a la demandada el pago del interés de demora del art. 110 y 1108 CC desde la fecha de la interposición judicial, pues si bien la diferencia entre la suma reclamada y la concedida en sentencia está en torno a la cuarta parte la parte demanda, se limitó a no pagar la suma que le reclamaba la actora en concepto de diferencia entre el precio de la obra ejecutada y las entregas a cuenta, sin interesar en ningún momento la reparación de los que se han de calificar de pequeños desperfectos con relación a la entidad de la obra ni ajuste por exceso de obra facturada, y en tal comportamiento persistió cuando el Letrado de la actora le reclamó extrajudicialmente la parte del precio pendiente de pago, negándose en redondo a abonar dinero alguno a la actora, y tal posición se ha trasladado al proceso oponiéndose no solo al pago del precio de la obra sino a conceptos tales como los servicios de la actora e IVA, oposición que es de todo punto irrazonable.

CUARTO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso de apelación y la estimación de la impugnación, se imponen a la demandada apelante las costas del recurso de apelación y no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las devengadas por la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Apalategui Carasa, en representación de D.ª Agueda , y estimando la impugnación formulada por el Procurador Sr. Villaverde Ferreiro, en representación de COCINA ESTUDIO NERVION S.L., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao en los autos de Procedimiento Ordinario nº 75/08, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de condenar a la demandada reconviniente al pago del interés legal de veinticutro mil doce euros con setenta y nuevo céntimos (24.012,79), a cuyo pago le condena la sentencia apelada, desde la fecha de la demanda hasta la de dictado de la sentencia recurrida.

Se impone a la demandada apelante el pago de las costas de la apelación, sin especial pronunciamiento respecto a las costas caudadas por la impugnación.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.