Sentencia CIVIL Nº 953/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1604/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120168004806
Recurso de apelación 1604/2018-2ª
Materia: Concurso de acreedores
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona
Procedimiento de origen:Incidente concursal oposición calificación (Art 171) 7/2018
Parte recurrente/Solicitante: VERUDI, S.A., Calixto
Procurador/a: Ricard Simo Pascual,
Abogado/a: Roc Lleixa Castellsagués
Parte recurrida: ADMINISTRADOR CONCURSAL DE VERUDI SA, (Canseco y Cepeda Auditores SL)
Procurador: Javier Segura Zariquiey
Grupo de Trabajadores (Letrado Juan Antonio Carrasco Sanabria)
Ministerio Fiscal
Cuestiones: Concurso. Calificación del concurso.
SENTENCIA núm. 953/2019
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Luis Rodriguez Vega
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Barcelona, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Verudi SAy Calixto
Parte apelada: administración concursal y Eliseo y otros cinco trabajadores de la concursada
Resolución recurrida: sentencia de calificación
- Fecha: 19 de abril de 2018
- Administración concursal
- Concursada: Verudi SA

- Responsables: Calixto , administrador social.
- Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada, rectificada por auto de fecha 17 de mayo, es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Acuerdo declarar como culpable el concurso de Verudi S.A.

Declaro como persona afectada por la califación a don Calixto .

Condeno a don Calixto como persona afectada por la calificación a la pena de inhabilitación para administrar bienes ajenos por dos años.

Condeno a don Calixto como persona afectada por la calificación a la pérdida de cualquier derecho de contenido económico que ostente o pueda ostentar en la masa pasiva del concurso.

Condeno a don Calixto a la cobertura del déficit concursal en el importe de 1.103.162#00 euros.

Se imponen las costas de éste incidente a las personas afectadas por la calificación culpable del concurso '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia de calificación se interpuso recurso de apelación por la parte reseñada. Admitido el recurso se dio traslado a la administración concursal, al grupo de trabajadores comparecidos y al Ministerio Fiscal; los dos primeros presentaron escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la resolución recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 4 de abril de 2019 pasado.

Ponente: magistrado Luis Rodriguez Vega.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La sentencia recurrida califica el concurso como culpable por retraso en la presentación de concurso, prevista en el art. 165.1.1 LC , y condena como responsable a su administrador social Calixto a dos años de inhabilitación y a pagar a la masa la suma de 1.103.162 euros. A pesar que la administración concursal había calificado como culpable el concurso por dos motivos, primero, por irregularidades contables graves, y, segundo, por retraso en su solicitud, la sentencia se refiere exclusivamente a la segunda sin hacer referencia a la primera.

2. La sentencia ha sido recurrida por la concursada y su administrador que se refieren únicamente a la causa por la que se condena a los recurrentes. En su oposición la administración concursal insiste en las dos causas de calificación, para el caso que no se comparta la que ha estimado la sentencia.



SEGUNDO. El retraso en la presentación de la solicitud de concurso.

3. Como hemos dicho, la sentencia recurrida califica el concurso como culpable por retraso en su presentación. En primer lugar, los recurrentes niegan que pueda fijarse la fecha de la insolvencia en julio de 2015, tal y como ha hecho la sentencia recurrida, pero, en su caso, niegan la existencia de negligencia en la agravación de la insolvencia por parte del administrador.

4. El art. 165 LC dice que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso', por su parte el art. 5.1 LC dice que 'el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'.

5. Para el Tribunal Supremo, la Ley Concursal 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que el concurso deba ser calificado como culpable, el primero de ellos recogido en el art. 164.1 LC , según el cual 'la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado'. El segundo de ellos es el previsto en el apartado 2 del mismo artículo 164, según el cual 'la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma' (Tribunal Supremo Sala 1ª de seis de octubre de 2011; Roj: STS 6838/2011, FJ 3). 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable' (Tribunal Supremo. Sala 1ª de 17 de noviembre de 2011; Roj: STS 8004/2011, FJ 4).

6. Así pues, no basta que haya existido un retraso en la presentación del concurso para que éste se tenga que calificar como culpable, sino que es imprescindible que ese retraso haya agravado la insolvencia de la compañía.

7. Ahora bien, respecto de este ultimo elemento, el Tribunal Supremo ha ido precisando su doctrina en sus sentencias de 21/05/2012 (Roj: STS 4441/2012 ) y de 20/06/2012 (Roj: STS 4589/2012 ) en el sentido 'que aquella norma contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'. En resumen, que del retraso en la presentación del concurso, se puede presumir tanto la causación o agravación de la insolvencia como el dolo o culpa del deudor o de su administrador respecto de dicha situación.

8. En aplicación de esta jurisprudencia este Tribunal, en nuestra sentencia numero 116/2015, de 13 de mayo (ROJ: SAP B 3222/2015 ), se ha pronunciado diciendo que: 'En este sentido, entendemos que no es necesario, para que opere la presunción que establece el artículo 165, que se acredite que las conductas que contempla (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia. Y ello por cuanto las conductas que el precepto describe, en su mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la insolvencia.

La reciente STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) corrobora la anterior conclusión al pronunciarse en los siguientes términos: '... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'.

Es racional concluir, a tenor de este planteamiento, que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia'.

9. Incurre en este motivo de calificación culpable del concurso, el deudor que conociendo o debiendo haber conocido su estado de insolvencia, no solicita la declaración de concurso en el plazo legal de dos meses, retraso del que puede presumirse su conducta dolosa o gravemente negligente, así como la misma agravación de la situación de insolvencia. Por lo que presupuesto de hecho para que se pueda aplicar dicha presunción es que el deudor conociera la situación de insolvencia.

10. El art. 2.2 LC define el estado de insolvencia como la situación en la que se encuentra el deudor 'que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles', así pues, agravar ese estado supone incrementar las deudas que no puede ser puntualmente pagadas con el patrimonio de la compañía, con lo que puede obedecer tanto al aumento de las deudas como a la disminución del patrimonio con el que responder, aunque, como regla general, responderá sencillamente al incremento del pasivo vencido y no satisfecho de la compañía.

11. Por lo tanto, corresponde a la administración concursal, que sostiene esta causa de culpabilidad, acreditar el momento en el que el deudor se encontraba en estado de insolvencia actual, es decir, que no podía cumplir regularmente sus obligaciones. Si este es anterior a los dos meses que marca el art. 5 LC , la presunción legal prevista en el art. 165 desplegará su eficacia, que como hemos dicho, comprende que el deudor ha agravado culposamente la insolvencia, y obligará al administrador social de la concursada o al propio deudor a probar que, a pesar del retraso, su conducta no fue negligente o no se agravó la insolvencia como consecuencia del mismo. Es decir, corresponde al deudor la carga de demostrar que su conducta fue diligente, de acuerdo con lo que se pediría de un empresario medio, o que ese retraso en la presentación del concurso no empeoró su situación económica negativa.

12. La administración concursal cuenta a su favor con otra presunción para acreditar el momento de la insolvencia y su conocimiento por el deudor, ya que el apartado segundo del art. 5 LC continua diciendo que 'salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente'.

13. Entre aquellos supuestos destaca el art. 2.4.4 LC se refiere al supuesto en que el deudor ha incumplido de forma generalizada alguna de las obligaciones de la clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

14. En consecuencia, en aquellos casos en los que el deudor ha dejado de pagar las cuotas a la Seguridad Social o las obligaciones tributaria correspondientes a los tres últimos meses, se presume que, a partir de ese momento, primero, el deudor se encuentra en estado de insolvencia, y su administrador, caso de ser una sociedad, es consciente de su situación, afirmación frente a la cual correspondería a éste acreditar que no se encontraba en dicha situación o que ignoraba la misma, por lo que el deudor tiene un plazo de dos meses para presentar el concurso.

15. En resumen, si la administración concursal prueba que el deudor dejó de pagar las obligaciones con la Seguridad Social o con la Hacienda Pública durante tres meses, se presume que el deudor está en insolvencia, que es consciente de dicha situación, que ha agravado culposamente su situación económica, por lo que el concurso se debe de calificar como culpable. Si el deudor quiere oponerse a dicha calificación y conseguir que el concurso se califique de fortuito, deberá destruir dicha presunción probando cualquiera de las siguientes opciones: que no es cierto que dejara de atender aquellas obligaciones, que a pesar de ello no era conciente de su situación de insolvencia, que no agravó la insolvencia de la compañía o que su conducta fue diligente.

16. En el presente caso, de la certificación de la Agencia Tributaria se desprende que la sociedad concursada dejó de atender sus deudas con Hacienda en el segundo trimestre del 2015, cuyo vencimiento corresponde a julio del 2015. Desde esa fecha, la autoliquidación del IVA del tercer trimestre y cuarto trimestre del 2015, la del primer y segundo trimestre del 2016. El concurso fue solicitado el 3 de noviembre de 2016, aunque anteriormente, el 5 de julio de 2016, Verudi SA había hecho la notificación prevista en el art. 5 Bis.

Como hemos dicho, del impago de las deudas tributarias podemos presumir que Verudí SA estaba en situación de insolvencia en julio de 2015, es decir, que no podía atender sus deudas corrientes.

17. El recurrente mantiene que del informe pericial presentado con su oposición se desprende que en julio de 2015 solo había dejado de atender el 6% del pasivo concursal correspondiente a sus deudas tributarias, por lo que no se puede decir que hasta abril y mayo del 2016 no dejara de atender de forma general el pago de sus obligaciones. No podemos compartir dicha valoración. El deudor, conforme lo previsto en el art. 2.2 LC , se encuentra en estado de insolvencia cuando no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, por lo tanto, si no puede pagar sus deudas tributarias, aunque solo representen un 6% del pasivo total, se encuentra en estado de insolvencia y, por lo tanto, tenía obligación de presentar la solicitud de concurso en el plazo de dos meses.

18. El recurrente sostiene que, aun cuando hubiera incumplido dicha obligaron, su comportamiento no fue ni doloso ni negligente, ya que lo que intentó fue transmitir la empresa para superar la situación de insolvencia. Hay que señalar que la transmisión de la empresa, por sí sola, no permite superar la situación de insolvencia, pero es que además, aun cuando encargara dichas gestiones a un profesional, lo cierto es que sus nulos resultados no justifican que tardase más de un año en presentar la notificación del artículo 5 bis LC y cuatro meses más para presentar la solicitud.

19. En consecuencia, procede confirmar la calificación de concurso como culpable por la causa mencionada, así como la declaración de responsabilidad del administrador social Calixto . En consecuencia, dado que la administración concursal en su oposición al recurso solo plantea la segunda causa de culpabilidad de forma subsidiaria, no procede entrar en su análisis.



TERCERO.- Responsabilidad concursal.

20. El art. 172 bis LC establece que: 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia .' 21 En el presente caso, según el informe de la administración concursal, desde julio de 2015 hasta la presentación del concurso en noviembre de 2016, el pasivo de la concursada se incrementó en la suma de 1.103.162 euros, de dicho pasivo 249.567,74 euros corresponden a deuda la Hacienda Pública, 321.292,25 a la Tesorería de la Seguridad Social, 298.516,45 euros a salarios pendientes a los trabajadores y 233.785,46 euros a proveedores. Lógicamente si la concursada hubiera presentado la declaración de concurso en septiembre de 2015, la deuda que se hubiera generado sería inferior, aunque hay que reconocer que parte de la misma se hubiera generado igualmente, por lo que procede reducir la condena al 75% del pasivo posterior, lo que supone 827.371,5 euros.



CUARTO.- Costas.

22. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado parcialmente el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por VERUDI SA y Calixto contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 10 de Barcelona de fecha 19 de abril de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca parcialmente en el sentido de reducir la condena a Calixto a la suma de 827.371,5 euros, sin hacer especial imposición de las costas del recurso.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.