Sentencia CIVIL Nº 953/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1242/2022 de 19 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 953

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADAS

Dª Mónica Carvia Ponsaillé

Dª Nuria Osuna Cimiano

En la ciudad de Jaén, a diecinueve de septiembre de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 121 del año 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos,rollo de apelación de esta Audiencia nº 1242 del año 2022, a instancia de D. Gabriel, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Juan Ángel Jiménez Cózar y defendido por el Letrado d. Adolfo Álvarez García; contra Dª Virginia, representada en la instancia por la Procuradora Dª Juana Josefa Colmenero Martín y en esta alzada por la Procuradora Dª Emilia Villar Bueno, y defendida por el Letrado D. Alberto José Ortega Aponte. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos con fecha 11 de Enero de 2022.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador SR JIMENEZ COZAR en nombre y representación de Dº Jenaro contra Dª Virginia se acuerda modificar las medidas acordadas en la sentencia en los autos de divorcio 180/14 como en los autos de modificación de medidas 279/15 en los términos siguientes: 1.- Se declara la extinción la pensión compensatoria que el SR Jenaro debía abonar a la SRA Virginia; 2.- Se declara la extinción de la pensión de alimentos que el SR Jenaro debía abonar respecto de la hija Carina, extinción que producirá sus efectos con carácter retroactivo desde la fecha de presentación de la demanda (27/01/2021), debiendo devolverse por la demandada las pensiones de alimentos que hubieran sido abonadas por el actor desde esa fecha hasta la del dictado de la presente sentencia, abonos que deberán ser acreditados documentalmente por el actor y a determinar en ejecución de sentencia; 3.- Se declara la extinción de la obligación del SR Jenaro de abonar el 50% de los gastos de la vivienda donde ha residido Carina, en Madrid, extinción que producirá sus efectos con carácter retroactivo desde la fecha de presentación de la demanda (27/01/2021), debiendo devolverse por la demandada los pagos que por dichos conceptos hubiera efectuado el actor desde esa fecha hasta la del dictado de la presente sentencia, abonos que deberán ser acreditados documentalmente por el actor y a determinar en ejecución de sentencia; 4.- Se declara la extinción de la obligación de abonar el 50% de los gastos extraordinarios correspondientes a la hija Carina; 5.- Con respecto al transporte del menor Romulo en el correspondiente régimen de visitas intersemanal , de fin de semanas así como en el régimen de vacaciones de verano , semana santa y navidad se acuerda que sea el actor quien recoja al menor al domicilio donde reside al inicio de los periodos indicados y que sea la demandada quien recoja al menor en el domicilio del actor una vez que dichos periodos finalicen, manteniendo tanto en uno como en otro caso los horarios de inicio y finalización que se hubieran fijado en cualquiera de las visitas ( fines de semana, entre semana y vacaciones); 6.- Se declara la extinción del derecho de uso exclusivo que la demandada tenía sobre la vivienda familiar, extinción que no conlleva que sea atribuido de manera exclusiva al actor al no quedar justificada una necesidad imperiosa de vivienda,

debiendo quedar la vivienda desde este momento sujeta a la administración ordinaria de la comunidad postganancial. Sin que quepa hacer pronunciamiento sobre condena en costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron por la parte demandante, D. Gabriel, y por la parte demandada, Dª Virginia, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos, presentando para ello escritos de alegaciones en los que basan sus respectivos recursos.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes de los escritos de apelación, se presentaron escritos de oposición por la parte demandada y demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 14 de Septiembre de 2022 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª NURIA OSUNA CIMIANO.

ACEPTANDO parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución impugnada,

Fundamentos

Primero.-Por la representación de la parte demandante, DON Gabriel se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 11 de Enero del 2022, en la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador SR JIMENEZ COZAR en nombre y representación de Dº Jenaro contra Dª Virginia se acuerda modificar las medidas acordadas en la sentencia en los autos de divorcio 180/14 como en los autos de modificación de medidas 279/15 en los términos siguientes: 1.- Se declara la extinción la pensión compensatoria que el SR Jenaro debía abonar a la SRA Virginia; 2.- Se declara la extinción de la pensión de alimentos que el SR Jenaro debía abonar respecto de la hija Carina, extinción que producirá sus efectos con carácter retroactivo desde la fecha de presentación de la demanda (27/01/2021), debiendo devolverse por la demandada las pensiones de alimentos que hubieran sido abonadas por el actor desde esa fecha hasta la del dictado de la presente sentencia, abonos que deberán ser acreditados documentalmente por el actor y a determinar en ejecución de sentencia; 3.- Se declara la extinción de la obligación del SR Jenaro de abonar el 50% de los gastos de la vivienda donde ha residido Carina, en Madrid, extinción que producirá sus efectos con carácter retroactivo desde la fecha de presentación de la demanda (27/01/2021), debiendo devolverse por la demandada los pagos que por dichos conceptos hubiera efectuado el actor desde esa fecha hasta la del dictado de la presente sentencia, abonos que deberán ser acreditados documentalmente por el actor y a determinar en ejecución de sentencia; 4.- Se declara la extinción de la obligación de abonar el 50% de los gastos extraordinarios correspondientes a la hija Carina; 5.- Con respecto al transporte del menor Romulo en el correspondiente régimen de visitas intersemanal , de fin de semanas así como en el régimen de vacaciones de verano , semana santa y navidad se acuerda que sea el actor quien recoja al menor al domicilio donde reside al inicio de los periodos indicados y que sea la demandada quien recoja al menor en el domicilio del actor una vez que dichos periodos finalicen, manteniendo tanto en uno como en otro caso los horarios de inicio y finalización que se hubieran fijado en cualquiera de las visitas ( fines de semana, entre semana y vacaciones); 6.- Se declara la extinción del derecho de uso exclusivo que la demandada tenía sobre la vivienda familiar.

Frente a dicha resolución procesal se alza en primer lugar la representación procesal de la parte actora, impugnando el FD CUARTO por el que se desestima la petición de reducir la pensión de alimentos de los hijos Marisa y Romulo, alegando la existencia de un error en la valoración de la prueba en relación a la respectiva capacidad económica de los progenitores. También se impugna por esta parte el FD QUINTO en relación a la actualización de las pensiones con arreglo al IPC y se alega vulneración de lo dispuesto en el art 18 LOPJ y es por ello que consideramos que dicha actualización de la pensión de alimentos ha de ser tanto al alza como a la baja , todo ello dependiendo de las variaciones del IPC o indice que lo sustituya. También se impugna el FD SÉPTIMO respecto al reparto de los gastos extraordinarios, pues considera el apelante que a la vista de los respectivos ingresos de ambos progenitores la madre debería satisfacer un 70% y un 30% el Sr. Gabriel y que esta falta de distribución, pues dicha petición fue desestimada por el juez a quo vulnera lo dispuesto en los art 90 , 92 , 100 , 103 , 142 a 152 del código civil. Por último también se alega vulneración del artículo 283 de la LEC respecto a la inadmisión de las pruebas propuestas por parte del órgano a quo.

Por su parte, la representación procesal de la parte demandada también formula recurso de apelación mostrando su disconformidad con la retroactividad de la pensión de alimentos acordada por el juez a quo respecto al hijo menor, si bien, con carácter previo debe examinarse su admisibilidad por presentarse el mismo de manera extemporánea.

Por su parte, el Ministerio fiscal presenta escrito de oposición al recuros de apelación y solicita la confirmación de la resolución recurrida, por los motivos expuestos en el mismo, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

Segundo.-Respecto a la admisibilidad del recurso de apelación presentado por la representación procesal de la parte demandada, la parte actora aduce que la Sentencia de fecha 11 de enero de 2022 fue notificada a las partes el pasado 13/01/2022; que el plazo para interponer recuso de apelación contra la meritada sentencia venció el pasado 11 de febrero de 2022 y que el escrito de recurso de apelación de la parte demandada se presentó el pasado 14 de febrero de 2022, por lo que el mismo está fuera de plazo.

Sobre este particular, debemos traer a colación lo dispuesto en la STS 753/2019, de fecha 14/03/2019, que a su vez se remite a lo dispuesto en la sentencia 395/2018, de 26 de junio:

'1.- Pese a que la primera parte del recurso de apelación se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia, pues la interposición del recurso, su admisión, la presentación de la oposición y, en su caso, de la impugnación formulada por el apelado y la contestación a esta por parte del apelante originario, se tramitan ante dicho juzgado, la Audiencia Provincial mantiene la plena competencia para decidir sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para apelar la resolución de primera instancia.

' 2.- La decisión del Juzgado de Primera Instancia sobre la admisión del recurso esprovisoria, hasta el punto de que conforme al último párrafo del art. 458.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno y la parte recurrida que postule la inadmisibilidad de la apelación podrá alegarla en el trámite de oposición al recurso.

' 3.- El tribunal de apelaciónno queda vinculadopor las resoluciones del juzgado que conducen a la admisión del recurso, incluso aunque la parte vencedora no las haya impugnado, porque los requisitos de admisión del recurso son controlables de oficio por el tribunal de apelación.

' 4.- Este tribunal ha declarado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad del recurso puede abordarse de nuevo o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión cuando falten de tales presupuestos (por todas, sentencia 232/2017, de 6 abril .)

' Hemos declarado que las normas que rigen el acceso a los recursos son decarácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el órgano judicial. El examen de su observancia puede ser efectuado de oficio, por lo que es posible, incluso obligado, examinar en la fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso en función de la resolución recurrida (por todas, sentencia 5/2018, de 10 de enero ).

' Esta doctrina, declarada en esas sentencias respecto del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ante el Tribunal Supremo, también es aplicable al recurso de apelación.

' 5.- Por tanto, el hecho de que las resoluciones del juzgado que han permitido la admisión del recurso de apelación hayan quedado firmes, bien porque no sean susceptibles de recurso ( art. 458.3, último inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), bien porque no hayan sido recurridas (como es el caso del presente recurso), bien porque, recurridas ante el propio juzgado, hayan resultado confirmadas (como fue el caso objeto de la sentencia 244/2018, de 24 de abril), no priva a la Audiencia Provincial de su competencia para comprobar la concurrencia de los requisitos de admisión del recurso de apelación y, en su caso, para inadmitir el recurso si esos requisitos no se han cumplido.

' 6.- Como conclusión de lo expuesto, las resoluciones del juzgado que han determinado la admisión del recurso de apelación tienen la condición de provisorias y son susceptibles de reconsideración por la Audiencia Provincial, de oficio o a instancia de parte, de modo que un recurso de apelación puede resultar desestimado por la Audiencia Provincial por considerar que no se han cumplido los requisitos para su admisión.

17.- El principio de improrrogabilidad de los plazos, establecido en el art. 134 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exige rigor en la exigencia de cumplimiento de los plazos previstos en esta ley para los distintos actos procesales. En concreto, exige que los plazos previstos para la interposición de los recursos sean respetados y no queden demorados por hechos o incidencias carentes de la necesaria relevancia atendida el carácter taxativo de la previsión legal.

19.- En definitiva, como ya dijimos en la sentencia 244/2018, de 24 de abril, 'el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ampara a ambas partes, no solo a quien pretende interponer un recurso. La parte contraria tiene derecho a que el proceso se desarrolle con respeto del principio de igualdad de armas procesales, y que los plazos se cumplan para ambas partes'.

Por todo ello, examinados por parte de esta Sala los presupuestos procesales, en concreto, la interposición del recurso de apelación en plazo, comprobadas las actuaciones podemos concluir que el recurso de apelación presentado por la representación procesal de la Sra. Virginia está fuera de plazo y en consecuencia, procede la inadmisibilidad de dicho recurso.

La expresada inadmisibilidad conlleva la desestimación del recurso de apelación conforme a la conocida doctrina jurisprudencial según la cual las causas de inadmisibilidad de un recurso no apreciadas en su momento devienen en causas de desestimación a la hora de decidirlo ( SSTS 5 Jul. 2000 y 26 Ene. 1996; y autos de esta Secc 1ª de Jaén, de 20-11-2019 y 15-9-2020).

Tercero.-En primer lugar, se ha de recordar una vez más que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio STC, Sala Segunda, 13-07-1998 ( STC 152/1998) y 212/2000, de 18 de septiembre STC, Sala Segunda, 18-09-2000 ( STC 212/2000) y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456.1 LEC [ STS de 7 de mayo de 2015 (ROJ: STS 2956/2015).

Asimismo, indicar que los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho de 'una alteración sustancial de circunstancias' ( artículo 775 de la L.E.C.), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Por lo tanto, solicitándose una modificación de medidas habrá de analizarse en el caso de autos si realmente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de aquella medida, requiriéndose en orden al posible acogimiento de la acción modificativa entablada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de la situación contemplada al tiempo de establecerse la medida que se intenta modificar. 2) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios. 3) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4) Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En este sentido nos pronunciábamos en la Sentencia de esta Sec. 1ª de la AP de Jaén de 3 de octubre de 2018 (ROJ: SAP J 1040/2018J) ' Por otro lado y aún a fuerza de ser reiterativos con lo ya resaltado en la instancia y por el propio apelante en su escrito de recurso, conviene recordar aquí también con carácter general, que según criterio unánime de la denominada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, cabe la posibilidad de alterar las medidas fijadas con carácter firme en los procesos de nulidad, separación y divorcio, conforme a lo establecido en los arts. 90 , 91 , 92 y 100 del Cc , siempre y cuando por quien la pretenda se acredite cumplidamente la concurrencia de una alteración sustancial y duradera de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, pues si bien es cierto que aquellas sentencias producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que una vez adoptadas tales medidas, éstas se mantengan inalterables en el tiempo, sin tener en cuenta los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar y circunstancias de todo tipo que en ellos concurran.

Ahora bien, para estimar la concurrencia de alteración sustancial requerida, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia: a) que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; b) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; c) que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; d) que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.'

En la misma línea, que este Tribunal se pronuncian, entre otras, las Sentencias de la Sec. 2ª de la AP de Huelva de 13 de abril de 2018 (ROJ: SAP H 13 de abril de 2018), de la Sec. 18ª de la AP de Barcelona (SAP B 2841/2015) y de la Sec. 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de febrero de 2015 (ROJ: SAP O 352/2015 ), entre otras muchas.

Pero además, la Sala tiene reiteradamente declarado que en estos procedimientos es al actor, que pretende la modificación, a quien corresponde acreditar no sólo el cambio sustancial aludido sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora. Debiendo ser, finalmente, especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, ya que, en caso contrario, se está fomentando el que se firmen convenios con la plena seguridad de que, más tarde, fácilmente se logrará modificar el mismo.

Cuarto.-Sobre la reducción de la pensión de alimentos solicitada por la demandante la resolución de instancia concluye lo siguiente: 'Se solicita igualmente que se rebaje el importe de la pensión de alimentos que el actor debía abonar respecto de los otros dos hijos, rebaja que se pretende justificar en el hecho de que el actor ha obtenido una declaración de incapacidad permanente total lo que le ha supuesto una rebaja en sus ingresos al percibir según la documentación que se aportó en el acto de la vista una pensión de 504 euros. Sin embargo aún habiendo obtenido dicha declaración de incapacidad para la realización de su actividad de camionero no ha cesado dado que la viene realizando como empresario habiendo contratado a unas personas para que realicen los portes, manteniendo dos camiones, los cuales adquirió en régimen de leasing, abonando hasta la fecha las cuotas correspondientes, aparte cuenta también con participación en otra empresa de sus hermanos, por lo que el actor no ha dejado de estar propiamente en activo.

El actor dijo que su pareja es quien ha tenido que pagar las pensiones de alimentos además de hacerse cargo incluso de los propios gastos del actor, sin embargo no se justifica documentalmente que todos esos desembolsos hayan sido realizados por aquella. Dadas las circunstancias la mera declaración de la pareja del actor no es suficiente para justificar tal extremo por los intereses claros que existen, si efectivamente ella hubiera sumido esos gastos con su propio dinero, debería disponer de los justificantes de los reintegros efectuados en su cuenta asi como de las entregas hechas al actor para las pensiones de alimentos como para los gastos de aquel. Además se daría la paradoja de que si

realmente fuera ella quien asumió hacer frente a las pensiones de alimentos, el actor no podría reclamar la devolución con carácter retroactivo de la pensión de alimentos la hija mayor cuya extinción se ha declarado, puesto que no estaría legitimado para ello al no haber realizado el desembolso con su propio dinero, siendo su pareja quien tendría derecho a reclamar en otro procedimiento, lo que nos lleva a considerar a la vista de la reclamación que el actor hace de que ha sido él y no su pareja quien ha satisfecho durante este tiempo las pensiones de alimentos. En cuanto a que tenido que pedir un préstamo a su pareja contrato de préstamo de 15.000 euros que se aportó en el acto de la vista, lo primero que vemos es que la fecha del documento es de un par de meses a la celebración de la vista, lo que nos lleva a empezar a sospechar de su existencia, sospechas que dejan de ser infundadas cuando no se aporta el justificante de la transferencia bancaria a la cuenta del actor, pues según este dijo así le fue abonado el préstamo, como tampoco se acreditan los pagos a los que se destinaron esos 15.000 euros, pues si destino era pagar las deudas del negocio que tenia con sus hermanos deberían también constar en las actuaciones esos documentos, ante el embargo de las cuentas del actor, embargo que tampoco ha sido acreditado mediante la aportación de la resolución en la que el mismo se acuerda. Aparte a la fecha de la celebración de la vista, el actor debía haber devuelto dos cuotas del préstamo dado que era mensual, y ninguna de esas devoluciones se ha aportado.

Otro dato a tener en cuenta es que el actor no ha solicitado la asistencia jurídica gratuita a diferencia de la demandada que sí la ha solicitado. Si la demandada percibiendo 1200 euros se le ha reconocido la misma, teniendo en cuenta incluso los bienes que están a su nombre, el actor con una pensión que según aportó es de 504 euros, reiteramos al menos en el 2016, y unos rendimientos netos de su actividad empresarial de otros 500 euros según sus manifestaciones, junto con sus bienes podía haberla solicitado igualmente, en cambio no lo ha hecho y viene asistido del mismo Letrado y Procurador que ya lo asistieron en otros procedimientos. Se dice que es su pareja quien les paga los honorarios, sin embargo tampoco se han aportado documentos que acrediten que sea ella quien los satisfaga, no constan ni facturas emitida por dichos profesionales a nombre de la pareja ni justificantes bancarios de su cuenta para verificar la procedencia del dinero, lo que nos indica de forma clara que es el actor quien lo ha hecho. Es más si ya no tiene que abonar ni la pensión de la hija mayor junto con sus gastos extraordinarios, el alquiler de la vivienda , ni la pensión compensatoria a la demandada, ello repercute de manera positiva en su economía mejorando su capacidad económica, al quedar suprimidos de manera permanente unos gastos que ya no tiene que realizar. Es cierto que su hija Carina le ha tenido que hacer dos transferencias para hacer frente al pago de las nóminas de sus trabajadores, sin embargo lo que sorprende es que si la situación económica no era buena, esa petición se haya hecho una sola vez y además en el mes de Octubre del 2021, dos meses antes de celebrar la vista, lo que da un cierto carácter oportunista de cara a la presente vista. Todo ello nos llevaa considerar que la capacidad económica del actor no es ni mucho menos tan precaria como se pretende hacer valer para justificar una rebaja en la pension de los otros dos hijos, siendo mayor de la

que se indica en la demanda, debiendo rechazarse en estos términos la modificación.'

Quinto.-Sentado cuanto antecede y descendiendo al caso de autos, de las pruebas obrantes, debemos tener en cuenta las siguientes circunstancias concurrentes:

-Las partes tienen tres hijos en común, Carina de fecha de nacimiento NUM000 de 1994 , Marisa de fecha de nacimiento NUM001 de 2001 Y Romulo de fecha de nacimiento NUM002 de 2006. La primera sería independiente económicamente y así se habría acordado en la resolución de instancia la extinción de la pensión de alimentos, pronunciamiento ya firme. Y los otros dos hijos menores serían dependientes económicamente de sus padres, hecho no controvertido.

- Procedimientos existentes entre las partes en relación a la pensión de alimentos de los hijos en común:

*La sentencia de divorcio nº 133/14 de fecha 27 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Martos, en procedimiento de divorcio 180/2012, fijaba una pensión de alimentos a cargo del Sr. Gabriel de 300 euros/mensuales por cada uno de sus hijos, lo que hacía un total de 900 euros.

*La sentencia nº 125/15 de fecha 13 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Martos, en procedimiento de modificación de medidas 279/2015 acordaba aprobar el convenio regulador alcanzado por las partes y en el que se suspendía el pago de las pensiones a cargo del Sr. Gabriel mientras se encuentrase en período de baja laboral y que se hacían dos previsiones distintas para el caso de que se diera nuevamente de alta en la actividad o se diera la incapacidad permanente, en cuyo caso se estaría a la nueva situación económica de los progenitores.

- Respecto a los ingresos de los progenitores, en el año 2014 cuando se dictó la sentencia de divorcio la parte actora indica en su escrito de demanda que el padre trabajaba como camionero, sin indicar los ingresos que obtenía, únicamente indica que tenía solvencia económica. Al respecto se aporta junto con la demanda los datos económicos correspondientes al ejercicio fiscal 2013, si bien de manera incompleta, pues únicamente se aportan los datos correspondientes a los rendimientos de actividades agrícolas y a actividades profesionales, sin embargo, no se acompañan el resto de datos de dicha averiguación patrimonial, como serían los ingresos de explotación o la modalidad aplicable para la determinación del rendimiento íntegro. Así resulta que en el año 2013 obtuvo unos rendimientos de actividades agrícolas que ascendía a la cantidad de 128.072,38 euros. La parte apelante analiza con ocasión del recurso de apelación su información fiscal y viene a indicar que durante los ejercicios fiscales 2018, 2019 y 2020 habría obtenido unos rendimientos netos de actividades económicas de 22.743,07€, -26.801,20€ y de -839,15€. Sin embargo los ingresos de explotación o facturación son superiores en cada período, no indicándose en el año 2018 y siendo de 174.459,08 euros en el ejercicio 2019 y de 186.109,93 euros durante el ejercicio fiscal 2020.

Sobre la valoración de los rendimientos íntegros obtenidos por el demandante procedente de las actividades agrícolas, la resolución de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 26 de mayo de 2022 dictada en el Rollo de apelación 309/2022, indicaba lo siguiente:

'Además, unos rendimientos íntegros declarados a la Agencia Estatal de la Agencia Tributaria por actividades agrícolas ascendentes a 83.831,70 euros (año 2009); 53.333,63 euros (año 2012); 23.283,56 euros (año2013), 72.001,06 euros (año 2014); 60.600,34 (año 2015); 50.246,96 (año 2016) anuales, es un dato importante que debe ser considerado, en la medida en que es indicio de una relevante capacidad económica.

A este respecto, hay que decir que aunque la parte apelada sostiene que en realidad de esa declaración de IRPF resultaría que los ingresos de D. Hugo este respecto, hay que decir que aunque la parte apelada sostiene que en realidad de esa declaración de IRPF resultaría que los ingresos de D. Hugo serían de 7.658,30 euros; 6.686,34 euros al año, esta Sala no comparte esta apreciación. Lo que resulta de esa declaración de IRPF es que los ingresos ciertos declarados por el hoy recurrente ascienden a las cantidades antes mencionadas. Otra cosa distinta es que, tal como resulta de esa declaración de IRPF, el apelante se haya acogido a la tributación por estimación objetiva (coloquialmente conocida como tributación por 'módulos') y que con arreglo a esa tributación, el rendimiento neto declarado de la actividad sea 7.658,30 euros o 6.686,34 euros, etc. al año.'

Por ello, en todo caso la comparativa debería realizarse en relación a los diferentes ingresos de explotación derivados de actividades económicas obtenidos por parte del Sr. Gabriel entre el momento del divorcio (año 2014) y el momento de la presentación de la demanda de modificación de medidas en el año 2021 (declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2020). Sin embargo, se desconoce por parte de esta Sala los ingresos de explotación o facturación que podría haberse obtenido en el momento del divorcio, pues no se aporta por la parte demandante, a quien incumbe su prueba y por ende, quien debe pechar con las consecuencias económicas negativas de la falta de prueba.

Por lo que se refiere a la capacidad económica de la madre, en el momento del divorcio percibía únicamente una renta agraria de 426 euros mensuales y en la actualidad dispone de un empleo por el que obtendría una retribución derivado de salarios por cuenta ajena que en el ejercicio 2020 ascendía a la cantidad de 16.606,03 €, por lo que habría devenido en mejor fortuna y habría obtenido una mayor capacidad económica, ello unido también al saldo de sus cuentas bancarias, del que se induce claramente que goza de una mejor situación económica.

Sexto.-Sobre la decisión de esta Sala en torno a la reducción de la pensión de alimentos propuesta por el padre, como ya se ha indicado en reiteradas ocasiones por esta Audiencia Provincial, en los supuestos de modificación de medidas resulta esencial la acreditación cumplida de los términos de comparación: los ingresos a la fecha de la firma del convenio en el que se establece un determinado quantum alimenticio (o sentencia de divorcio) y la situación económica o ingresos a la fecha de la presentación de la demanda, en la que se sostiene que la situación económica ha variado sustancialmente. Faltando la primera se priva al Tribunal de un elemento esencial de cara a determinar la concurrencia o no de circunstancia de entidad suficiente para poder articular el mecanismo revisorio de una sentencia firme. Así, como hemos argumentado en el fundamento de derecho anterior, la parte apelante únicamente analiza la información fiscal correspondiente a los ejercicios económicos 2018, 2019 y 2020, así como en relación a la mercantil DIRECCION001 de la que el demandante sería socio y administrador, dato también omitido por el demandante en su escrito de demanda, únicamente analizaría el saldo existente en las cuentas bancarias a fecha 31 de diciembre, omitiéndose toda referencia a las propiedades que ostentaría la sociedad. Realizada averiguación patrimonial por parte del Juzgado, lo cierto es que se desconoce los ingresos económicos que ostentaría la meritada sociedad pues no se han aportado cuentas anuales ni tampoco ningún documento de carácter fiscal o contable por parte del demandante y también se desconoce cuál sería el capital sociedad de la referida sociedad mercantil. Lo cierto es que se también se habrían omitido datos económicos por la parte demandante relativos a la situación económica del obligado al pago correspondientes al ejercicio 2013, pues únicamente se hacen constar los rendimientos que se habrían obtenido, pero se desconoce por parte de esta Sala los ingresos de explotación o cuál sería el método empleado para la determinación de los rendimientos. Considera esta Sala que en el presente caso no contamos con datos fiables, contrastados y fidedignos de la real capacidad económica del padre pues los datos existentes de la actualidad se corresponden con la información facilitada por la Agencia Tributaria relativa a las declaraciones realizadas por el propio interesado que tendrán la eficacia que en ese ámbito determine la legislación fiscal pero que son insuficientes para determinar la real capacidad económica del interesado obligado al pago. Llama la atención a esta Sala la exhaustividad de la parte demandante en la aportación de documental en las actuaciones -uno de los documentos que se adjuntan junto con el escrito de demanda consta de más de 500 folios- y respecto a la situación económica del ejercicio 2013 únicamente se aporte un documento, pese a que en el mismo aparece página 2 de 13, y no se aporte por dicha parte la totalidad de la documentación relativo a dicho ejercicio económico. Por ello, aun cuando pudiera existir una alteración de circunstancias en torno a una mejora en la situación económica de la madre, debiendo ser la pensión de alimentos proporcionada a la capacidad económica de ambos progenitores de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 146 del Código civil y demás concordantes del mismo texto legal, ante la ausencia de una información económica real sobre la capacidad económica del progenitor no custodio, respecto al que existen múltiples indicios de capacidad económica y de ocultación de información relevante para la resolución de la presente causa, dicha omision en ningún caso podría beneficiar a la parte que ha ocasionado dicha ocultación. Así, en el propio interrogatorio de parte se reconoce que pese a encontrarse en situación de incapacidad permanente tiene empleados a dos trabajadores y que en la actualidad tiene dos camiones y dos remolques, frente al único camión que tenía en el momento del divorcio. También reconoce el padre en su interrogatorio haber adquirido una vivienda y un vehículo de alta gama, por el que reconoce haber abonado más de 20.000 euros y refiere que en la actualidad obtendría unos 1.500 euros íntegros mensualmente. El padre reconoce haber adquirido la vivienda en efectivo, con dinero procedente de la liquidación de la sociedad de gananciales así como dinero procedente de rendimientos por actividades profesionales. Esta ocultación o simulación sobre la real capacidad económica del padre también se manifiesta en el intento de confundir al juzgado sobre supuestos préstamos y sobre el hecho de manifestar que es la pareja del padre quién abonaría la pensión de alimentos de sus hijos por su supuesta precaria capacidad económica y quien se hace cargo de los gastos, sin acreditar nada al respecto, pese a la facilidad de acreditar documentalmente dicho extremo, debiendo remitirnos a lo señalado por el juez a quo sobre este particular, cuyos argumentos y fundamentación compartimos íntegramente. Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación en relación a la petición de reducción de la pensión de alimentos de los hijos, así como en relación a la distribución de los gastos extraordinarios, pues dicho reparto está en función de la capacidad económica de los progenitores y no pudiendo esta determinarse por causa imputable a la parte demandante, no procede estimar la petición de modificación de medidas instada por la parte demandante y en consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación.

Séptimo.-Respecto a la petición relacionada con el IPC la parte demandante solicitaba que la cuantía de pensión de alimentos será actualizada al alza o a la baja según las variaciones del IPC o indice que lo sustituya. La sentencia de divorcio sobre la actualización de la pensión de alimentos señalaba que se actualizará con arreglo a las variaciones que experimente el IPC por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Sin embargo, dicha petición sobre la actualización al alza o a la baja no ha lugar, pues como bien sostiene la resolución de instancia, no estamos ante una modificación sustancial de circunstancias, pues no concurren los presupuestos exigidos jurisprudencialmente y en consecuencia no ha lugar a modificar la sentencia de divorcio del año 2014 en relación a dicho particular.

Octavo.-También se alega como motivo de impugnación la inadmisión de pruebas en la fase plenaria y la infracción del artículo 283 de la LEC.

Respecto a si existe un derecho ilimitado de las parte a la admisión de todas las pruebas propuestas, el ATS de 18 de septiembre de 2007 (ROJ: ATS 10843/2007) declara: " A este respecto el Tribunal Constitucional ha ido configurando a través de numerosas resoluciones, de las que son exponentes, entre otras, las n° 190/97, 198/97, 100/98, 185/98 y 37/2000, un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, que se sitúa dentro del más amplio derecho a obtener la tutela judicial efectiva, y que es ejercitable en cualquier tipo de procesos y, consiguientemente, en los procedimientos civiles también - e inseparable del derecho mismo de defensa -, destacando su naturaleza como derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrarse dentro de la legalidad. No comprende, por tanto, un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada, sino que para apreciar una pretendida lesión es conditio sine qua non que la prueba se haya solicitado en la forma y en el momento legalmente establecidos. Como consecuencia de ello, en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda. Por el contrario, cabrá entenderlo vulnerado cuando se hubiesen inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna, o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad carente de razón, manifiestamente errónea o arbitraria, así como cuando la falta de práctica de la diligencia probatoria admitida fuese imputable al órgano judicial, o cuando la denegación jurídicamente razonada se haya producido tardíamente, de modo que genere indefensión."

Por Auto dictado por este Tribunal con fecha 20 de julio de dos mil veintidós se denegó la practica en la Segunda Instancia de la referida prueba con los siguientes razonamientos: 'Vista la prueba solicitada DOCUMENTAL solicitada por la representación de D. . Gabriel procede la desestimación de la misma a virtud del artículo 464 de la LEC, toda vez que la misma no se estima necesaria , y que con la documentación ya obrante en autos, puede resolverse la controversia suscitada entre las partes.' Resolución que no fue recurrida por la parte apelante y debiendo estarse a lo resuelto en la anterior resolución, desestimándose igualmente este motivo de impugnación.

Noveno.-Costas procesales y depósito para recurrir -.

Dado el sentir de esta sentencia, a pesar de lo dispuesto en el 398 de la L.E.C, tratándose de cuestiones de materia de familia, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

En virtud de la disposición adicional 15ª de la LOPJ, se acuerda la pérdidadel depósito constituido para recurrir por ambas partes, ante la desestimación de sendos recursos de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la postulación procesal de D. Gabriel y de DOÑA Virginia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Martos con fecha 11 de enero de 2022, en el procedimiento de modificación de medidas tramitado con el número 121/2021, debemos confirmar la misma.

No se efectúa imposición expresa de las costas de esta alzada y se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1242 22.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al citado Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.