Sentencia Civil Nº 954/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3157/2009 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00954/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601488

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003157 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000744 /2007

APELANTE: GRUPO ARTECO NOROESTE, S.L.

Procurador/a: ROSA DE LIS FERNANDEZ

Letrado/a: ANTONIO JUSTO MARTINEZ DOMINGUEZ

APELADO/A: Maximiliano , Clemencia

Procurador/a: SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ, SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ

Letrado/a: INMACULADA FERNANDEZ-NESPRAL CERVERA, INMACULADA FERNANDEZ-NESPRAL CERVERA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzábal, Presidente; Dª. Magdalena Fernández Soto y D. Miguel Melero Tejerina, han

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 954

En Vigo, a veintiuno de diciembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000744 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003157 /2009, es parte apelante-: GRUPO ARTECO NOROESTE, S.L., representado por el procurador D./ª ROSA DE LIS FERNANDEZ y asistido del letrado D./ª ANTONIO JUSTO MARTINEZ DOMINGUEZ; y, apelado-: D./ª Maximiliano , Clemencia representado por el procurador D./ª SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ, SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ y asistido del letrado D./ª INMACULADA FERNANDEZ-NESPRAL CERVERA, INMACULADA FERNANDEZ-NESPRAL CERVERA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª Miguel Melero Tejerina, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Vigo, con fecha 28 de octubre de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta en autos de juicio ordinario nº 744/2007 por la Procuradora Doña Susana Boquete Rodríguez, en nombre y representación de Doña Clemencia y Don Maximiliano , contra "GRUPO ARTECO NOREOESTE, S.L.", sobre incumplimiento contractual, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los demandantes la suma de TRECE MIL SETENCIENTOS DIECISEIS EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS ( 13.716,99 euros), incrementada con el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitades.

Y desestimando la reconvención planteada por la Procuradora Doña Rosa de Lis Fernández, en representación de "GRUPO ARTECO NOROESTE, S.L.", contra Doña Clemencia y Don Maximiliano , sobre incumplimiento contractual, debo absolver y absuelvo a los reconvenidos de las peticiones formuladas en el Suplico de la demanda reconvencional, con imposición a los reconvinientes de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Doña Rosa de Lis Fernández, en nombre y representación de Grupo Arteco Noroeste S.L., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 9 de diciembre de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia dictada en primera instancia considera resuelto el contrato de obra concertado por el contratista Grupo Arteco Noroeste, SL con los demandantes debido al incumplimiento de esta sociedad, por lo que le condena a restituir la suma entregada a cuenta por los dueños de la obra (13867,20 euros) descontando los gastos del contratista que fueron empleados en su beneficio, lo que arroja un total de 13716,99 euros, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.

En síntesis, la sentencia considera probado que el contratista incumplió su obligación principal de ejecutar la obra debido a que no obtuvo la preceptiva licencia administrativa, ya que no fue capaz de presentar un proyecto que aprobase el Concello de Bueu.

Con base en el anterior incumplimiento, desestima la reconvención formulada por la contratista fundada en el desistimiento unilateral del dueño de la obra por el que solicitaba una indemnización de 6566,89 euros.

SEGUNDO. Grupo Arteco Noroeste, SL interpone recurso de apelación solicitando la desestimación íntegra de la demanda con estimación de la reconvención.

Las partes concertaron el arrendamiento de obra con aportación de materiales descrito en el artículo 1.544 del Código Civil . Es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista se dirige a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada.

Para resolver el recurso hay que tener en cuenta de la doctrina jurisprudencial sobre los artículos 1544 del Código Civil y concordantes en relación con el artículo 1124 del mismo código que expone la sentencia de instancia y que damos por reproducida. De acuerdo con la misma, el incumplimiento que da lugar a la resolución es aquél que alcanza entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de una de las partes en el contrato, de modo que queda frustrada la finalidad perseguida por el mismo, por lo que basta que se dé una conducta no sanada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( SSTS de 14 de febrero y 16 de mayo de 1991 , y 17 mayo y 2 de julio de 1994 , entre otras que cita la reciente STS de 19 de Febrero de 2010 ).

El recurrente alega que el Concello no concedió la licencia de edificación pese a que el proyecto presentado cumplía todos los requisitos legales para ello y ha ofrecido presentar un proyecto con las modificaciones pertinentes para ser aprobado, sin que pueda objetarse un incumplimiento del plazo de ejecución pactado en el contrato puesto que el mismo solo comienza a ejecutarse desde la fecha de la firma del acta de replanteo.

Tenemos que partir del hecho incontestable de que el proyecto presentado por el promotor no obtuvo su aprobación lo que imposibilita la ejecución hasta que la concesión de la licencia. Dicho proyecto se realizó por un arquitecto y no se cuestiona la obligación de la empresa de redactar un proyecto que sea susceptible de aprobación. En este sentido, los términos del contrato son muy claros puesto que el constructor como "entidad dedicada a la construcción integral de viviendas con tipología peculiar, caracterizadas por su originalidad y exclusividad", se obliga a "la elaboración del correspondiente proyecto" de una vivienda de tales características que para ser útil, debía de ser aprobado por la administración.

La prueba documental practicada demuestra que los días 4 y 18 de julio de 2006, el arquitecto municipal emitió informes desfavorables a la construcción de la vivienda ante lo que el Concello dictó resoluciones instando a la subsanación bajo apercibimiento de archivo del expediente los días 6 y 18 de julio (folios 46 y 40) ante lo cual el proyectista presentó un informe en el que defiende la legalidad de su proyecto (folio 55). Estas razones no convencieron al arquitecto municipal que vuelve a informar desfavorablemente por lo que el Concello vuelve a requerir la subsanación de las deficiencias bajo archivo del expediente el día 1/12/2006 (folio 77). El día 8/1/2007 el proyectista vuelve a formular sus objeciones, ante lo cual el arquitecto municipal reitera su informe desfavorable el día 6/3/2007 (folio 104) y el Concello dicta resolución denegatoria de la licencia de fecha 23/4/2007 (folio 105). Transcurren así más de ocho meses durante los cuales se permitió por dos veces la subsanación de los defectos y la contratista no cumplió por entender que su solución era correcta. Tras múltiples comunicaciones del arquitecto proyectista en la que explicaba a los dueños de la obra la problemática surgida ante la cual esperaba que el arquitecto municipal modificase su criterio, hay alusiones a modificaciones del proyecto que implican un aumento de la superficie construida. Los dueños de la obra enviaron una carta el día 21/9/2006 pidiendo una solución (folio 251). La empresa constructora contestó por carta fechada el día 18/10/2006 expresando tres soluciones posibles:

1) La vía judicial para forzar la aprobación del proyecto tal y como está que es la preferida por el contratista.

2) Una modificación en el contrato, bajo el presupuesto de que se realiza por voluntad de los dueños de la obra, no por exigencias administrativas.

3) La rescisión del contrato indemnizando al contratista.

Respecto a la primera solución, basta con recordar lo que expuso les dijo el arquitecto en su correo de fecha 8/3/2006 (folio 111) que calificaba la vía judicial como "tediosa y difícil" y considera preferible a esta solución o a cambiar el proyecto esperar a que despidan al arquitecto municipal. Con esta perspectiva, los demandantes realizaron el requerimiento notarial instando la resolución del contrato.

La cuestión central es determinar si en este momento quedaba frustrado el fin del contrato pues esta es la causa de resolución más que el vencimiento del plazo pactado como interesadamente nos trata de convencer el recurrente. Efectivamente, el plazo comienza a correr a partir de la firma del acta de replanteo, esto es, una vez conseguida la licencia, pero la problemática que obsta al cumplimiento es previa a dicha acta. La tesis del recurrente que sigue la de su perito (al que suponemos lego en derecho) es que hasta que no se dicte el acta de replanteo, no se le puede exigir el cumplimiento puesto que la actuación administrativa no depende del constructor, razón por la que se pacta este tipo de cláusulas. El supuesto de hecho es distinto puesto que el fin del contrato se frustra sin posibilidad de que se alcance la fase de replanteo. No estamos ante un caso de licencias en trámite o demoras de la administración que no son imputables al constructor sino ante la imposibilidad de ejecutar las obras por vicios del proyecto que dieron lugar a requerimientos de subsanación y finalmente a la denegación de la licencia anterior a la demanda.

La primera solución para dar cumplimiento al contrato fue plantear los recursos pertinentes.

A demás del incierto resultado que pudiera tener la vía judicial, es claro que ello comportaría una demora y gastos sumamente gravosos por lo que ni se acredita que esta solución fuese válida y en si misma supone un gravamen que faculta para la resolución.

En cuanto a la segunda solución, tal como dice el propio recurrente en su contestación, el dueño de la obra propuso la construcción de una vivienda en base a unos bocetos de revistas sin que se aportasen los planos, lo que comporta que el objeto no quedase inicialmente definido sino que tenía que ser concretado después para lo que "primeramente habría que acordar junto con la propiedad cual sería la vivienda a realizar, y solo a partir de ahí comenzar los trámites administrativos". En este sentido, el contrato consigna una vez redactado el proyecto definitivo se elaboraría un documento adicional con indicación de la superficie y precio. Pues bien, el contrato contiene una idea estética ("tipología peculiar, caracterizada por su originalidad"), un tipo de vivienda que en cualquier caso se deben respetar. La tesis del recurrente presupone que no estamos ante un incumplimiento esencial sino ante una mera demora que podía haberse solventado, pero en su propio recurso dice que propuso "un nuevo diseño a la actora" lo que puede comportar un cambio en la prestación pactada a la que no puede obligarse al dueño de la obra, ya que este contrató que la obra se hiciese con unas características y solo dio su conformidad a una idea inicial que el constructor consideró practicable con la firma del contrato y de forma indiscutible desde el momento en el que la plasmó en un proyecto. Es el demandado el que tiene que demostrar que existía una alternativa viable que no suponga una alteración sustancial limitada a las modificaciones ordinarias propias de un replanteo.

Basta con observar los incumplimientos reseñados por el departamento de urbanismo del Concello de Bueu (folio 32 y siguientes) para concluir que el proyecto precisaba una reforma tan radical que impedía cumplir con el objeto inicialmente propuesto. Al margen de irregularidades relativas a distancias y cesiones de terrenos o similares que podrían solventarse, el proyecto incumple la obligación de mantener la cubierta inclinada, lo cual altera sustancialmente el proyecto inicial, y lo que es completamente insalvable " o tamaño e volumen das edificacións conservarán o ritmo e proporción das tradicionais" incumpliendo así la Ley 9/2002 de 30 de diciembre (LOUGA ) la cual exige que las características estéticas e constuctivas dos materiais, cores e acabados serán acordó co paisaxe rural e coas construcción tradicionais do asentamento, para lo que debe de emplearse en el acabado "pedra e os materiais tradicionais" y el tamaño y el volumen no se ajustan a las normas subsidiarias.

De esta forma, el constructor aceptó la ejecución de una obra de tipología completamente ajena a la construcción tradicional gallega, con una fachada entera cubierta de cristal, y solo la eliminación de este elemento constructivo privaría a la vivienda de su carácter peculiar y original pactado, quedando la vivienda de forma similar a la que figura en las fotografías aportadas por el perito de la parte demandada.

TERCERO.- La consecuencia de la resolución contractual es la restitución recíproca de las prestaciones y más que el enriquecimiento sin causa, este es el fundamento de la obligación de restitución de la parte del precio excepto en la parte correspondiente con las tareas del constructor que fueran aprovechables.

La parte actora admite los gastos de obtención de la licencia de derribo por importe de 150,1 euros, y el recurrente dice que hay que incluir también la remuneración del arquitecto y aparejador. Ciertamente, el coste de obtención de la licencia de derribo no se limita al pago de los tributos justificados puesto que para la concesión de la licencia es también necesario presentar un proyecto técnico que se aporta por el que hay que pagar unos honorarios. Ahora bien, la cuantía de los mismos debe de ser acreditada por quien la alega de acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las minutas presentadas no corresponden con la demolición

311 prueba de los técnicos

CUARTO.- La sentencia de instancia condena a la demandada a pagar el interés legal desde la fecha de la demanda de acuerdo con lo establecido en el artículo 1108 del Código Civil .

Puesto que la cantidad objeto de condena es inferior a la solicitada en la demanda, dicen que la deuda es ilíquida por lo que no devenga intereses.

El artículo 1108 del Código Civil establece que si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal. La mora, salvo pacto expreso, presupone un retraso culpable; incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación (artículo 1100 del Código Civil ). Ciertamente, la iliquidez de la deuda impide generar intereses moratorios en las deudas dinerarias ("in illiquidis non fit mora"). Por ello, cuando la liquidación ha de hacerse en el proceso no puede apreciarse la mora, pero esta doctrina ha sido matizada por la jurisprudencia. La reciente STS de 30 de Abril de 2010 cita la anterior de fecha 14 de diciembre de 2001 donde se explica que a partir de la STS de fecha 13-10-97 se consolidó la doctrina que reconoce el derecho del demandante a los intereses moratorios aunque la sentencia diera menos de lo pedido en la demanda, siendo fundamentos principales de ese giro jurisprudencial tanto los principios de la buena fe contractual y del equilibrio de las prestaciones como la consideración de la preexistencia cierta del crédito que se hacía valer en la demanda por más que su cuantificación final no coincidiera exactamente con la estimada por el demandante.

QUINTO.-Los demandantes impugnan el pronunciamiento sobre costas procesales la sentencia por entender que estamos ante una estimación substancial que merece la condena de la demandada. A este respecto hay que señalar que si bien la cuantía es escasa desde el punto de vista cualitativo responde al reintegro de unas partidas por una cuantía superior (el proyecto de demolición) que no se estiman por falta de prueba sobre su concreto importe, por lo que mantenemos el pronunciamiento de costas de la primera instancia.

SEXTO.- Los recurrentes deberán de pagar las costas procesales de la apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuesto por la procuradora Dª Rosa de Lis Fernández en representación de Grupo Arteco Noroeste, SL, y por la procuradora Dª Susana Boquete Rodríguez en representación de Dª. Clemencia y D. Maximiliano , frente a la sentencia de fecha 28/10/2008, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 8 de Vigo, imponiendo a los apelante las costas procesales ocasionadas por sus respectivos recursos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso ordinario alguno y déjese testimonio en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.