Sentencia Civil Nº 954/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 270/2013 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0002451

Recurso de Apelación 270/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Alcorcón

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 506/2011

Apelante- demandado: DON Hilario

Procuradora: DOÑA Mª JOSÉ MILLAN VALERO

Apelada- Impugnante-demandante : DOÑA Rita

Procurador: DON JUAN ANTONIO ESCRIVA DE ROMANI VERETERRA

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº 954/2013

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a tres de diciembre de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 506/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Hilario , representado por la Procuradora Doña Mª José Millán Valero.

De la otra, como apelada-Impugnante-demandante Doña Rita , representada por el Procurador Don Juan Antonio Escriva de Romani Vereterra.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 31 de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Alcorcón se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : ESTIMAR parcialmente LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Laguna Alonso, en nombre y representación de Doña Rita , frente a Don Hilario , representado por la Procuradora Sr. Olivar Alvarez y, en consecuencia, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

DECLARO que se mantienen en iguales términos las medidas relativas a la patria potestad y a la pensión alimenticia fijadas en la Sentencia de fecha 26 de diciembre de 2005 .

Se suprime el régimen de visitas fijado en dicha resolución.

No procede la condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Hilario , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Rita escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 2 de diciembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Hilario se pide que se establezca un régimen de visitas conforme a lo contestado o se mantengan las de la sentencia de 28/12/08 , que se desestime la demanda y que se suspenda la pensión alimenticia, que se deje sin efecto en atención a que no cuenta con permiso de trabajo, ni puede obtener ingresos y alega entre otras razones que hay intención de la madre de alejar a los hijos del padre.

Por su parte Dª Rita pide que se prive al padre de la patria potestad o se otorgue el ejercicio a la madre y alega entre otras razones que el padre ha incumplido los deberes inherentes a la patria potestad.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.-Se pretende la desestimación de la demanda, al no haberse acogido - se sostiene- ninguna de sus pretensiones , manteniéndose en iguales términos las medidas relativas a la sentencia de 2005.

Hay que recordar que la parte demandada insta en su momento, en el escrito rector del procedimiento, la declaración de privación de la patria potestad que ostenta el padre respecto de los menores por incumplimiento - se dice- de los deberes inherentes a la misma, lo que no fue acogido en la primera instancia , según se fundamenta en la resolución apelada y sobre lo que posteriormente volverá la Sala a argumenta , dada la impugnación que sobre este extremo formula la ahora apelada al reiterar en este punto dicha pretensión.

Así el planteamiento inicial de la parte actora y la resolución recaída en la sentencia apelada , es lo cierto que, el artículo 154 del CC .., regulador de la patria potestad como conjunto de facultades y deberes en las relaciones paterno - filiales comprende cuanto concierne a la obligación de velar por los hijos, tenerlos en su compañía , alimentarlos , educarlos y procurarles una formación integral , todo ello con el fin de asegurar el cumplimiento de las cargas que incumben respecto al sostenimiento y educación de los hijos y que pesan sobre los padres , institución establecida en beneficio de los hijos ( valga por todas las sentencias del TS , la de 30 de abril de 19919. )

De esta forma y como quiera que en lo que concierne a la relación del padre con los hijos , - y como se argumentará a continuación - también se resolvió sobre las visitas paterno - filiales ( lo que en modo alguno supone incongruencia extra- petita, dada la materia que nos ocupa, orilla de la justicia rogada al estar regida por razones de orden público , basada exclusivamente en criterios que conciernan al interés prioritario de los menores), la Sala estima conforme a derecho aquella resolución apelada , al no disponer una desestimación plena y total de la demanda, habida cuenta las modificaciones que se han producido en la sentencia de divorcio de 26 de diciembre de 2005 , al suprimir el régimen de visitas paterno filial.

TERCERO.-Y se pretende, asimismo, que se suspenda la pensión de alimentos dejando sin efecto la obligación del padre de abonar la cuantía establecida en su día, y ello con relación a los menores de 11 y 16 años edad como nacidos el NUM000 de 2002 y NUM001 de 1997. .

Hay que recordar que la sentencia de divorcio de 26 de diciembre de 2005 mantuvo las medidas establecidas de mutuo acuerdo en la pieza de medidas provisionales , en las que se fijó una pensión de alimentos a favor de los hijos menores de 130 euros al mes por cada uno de los hijos , pago que se condiciona a la excarcelación del Sr. Hilario y que se hará efectivo por mensualidades adelantadas entre los días 1 y 5 de cada mes .

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a los alimentos de los hijos , según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, transcurridos apenas unos 6 años desde aquel entonces, en que se dicta por este medida, por cuanto si bien es cierto que no constan debidamente acreditados ingresos actuales del recurrente, el mismo según se manifiesta en el informe pericial practicado en la primera instancia , reside con su actual esposa y dos hijos habidos de esta relación pagando una vivienda de alquiler de 600 euros mensuales, que según los SS SS se encuentra en buenas condiciones.

Niega el interesado en la declaración prestada que regente ningún local ni que tenga relación alguna con negocios de bares o discotecas y si bien , los hijos y la parte contraria afirman este extremo , no existe documentación que avale tal circunstancial, pero lo único cierto y verdad, en cualquier caso , es que no existe elemento de comparación alguno para establecer las posibles modificaciones respecto de los ingresos de los que dispone el padre y su relación con los que contaba el interesado cuando se dictó la sentencia de divorcio, en la que , sin lugar a dudas, no realizaba ninguna actividad laboral habida cuenta que aquello se dispuso cuando el padre se encontraba privado de libertad según es de ver al folio 10 de los autos.

De esta forma siendo imposible determinar cambio o mutación esencial en los términos señalados no procede sino confirmar íntegramente la sentencia apelada y desestimar así este motivo de apelación.

CUARTO.-Y se pretende asimismo que se revoque la supresión del régimen de visitas , estableciendo en su caso la solicitada en la contestación a la demanda o manteniendo la acordada en la sentencia de divorcio.

Y en aquellas mismas doctrinas cabe examinar la cuestión que se suscita , en la que se han de valorar los posibles cambios operados respecto de lo que en su día se estableció en sentencia de divorcio.

Hay que recordar que se estableció un régimen de visitas restringido cuando el padre se encuentre en libertad bien definitiva bien temporal en un PEF en presencia de un asistente social sin pernocta en tanto las relaciones con el padre se normalizan y sin perjuicio de que en un momento posterior se establezca un régimen ordinario de fines de semana alternos.

Pues bien tras aquellas medidas , el informe psicológico elaborado en la primera instancia indica que existe una casi total y radical ausencia de contacto entre padre e hijos , indicando que las relaciones familiares y afectivas de los hijos se circunscriben a la madre y círculo familiar materno siendo valoradas positivamente por los niños, no existiendo las mismas de hecho ( salvo una interacción positiva y aceptada con un tío paterno) desde hace varios años , con el padre y su entorno , haciéndose valoraciones negativas y de rechazo explícito por los menores en este caso , significando que los niños se encuentran perfectamente adaptados a su contexto natural sociocultural, en los ámbitos físico, psíquico y social, sin patología en ningún área que interfiera con el desarrollo esperable por edad cronológica , en los espacios y actividades compartidos con la madre. Respecto del padre- continúa dictaminando el informe - el mayor de los hermanos desde los 5 años no ha estado en contacto apenas con él y el menor tampoco, expresando abiertamente la percepción de falta de interés de su padre por ellos, así como la ausencia de sentimientos y emociones positivas de los niños hacia su progenitor y su deseo de no saber ni estar con él ni con su familia.

Como quiera que el interesado según se refiere en autos permanece en prisión desde el año 2004 hasta el 2008 , la Sala no encuentra razón alguna para modificar el acertado criterio establecido en la sentencia apelada dada la falta de relación , comunicación e incluso interés por parte de quien ahora recurre en aquella relación paterno-filial, todo lo cual conduce a confirmar este motivo de apelación.

QUINTO.-Y se suscita asimismo si bien como pretensión por la vía de la impugnación, la solicitud de privar al padre de la patria potestad tal y como se había propugnado en la primera instancia lo que fue rechazado en la sentencia apelada.

En efecto reiterada doctrina jurisprudencial viene sosteniendo , valga a estos efectos sentencia del TS de 31 de diciembre de 1996 , que el art. 170 del CC .., más que una sanción al progenitor incumplidor implica una medida de protección del niño y por ende debe ser adoptada en beneficio del mismo , señalando al tiempo que debe ser objeto de interpretación restrictiva ( STS de 18 de octubre de 1996 ).

Y en este sentido si bien se detecta a raíz del resultado del informe psicológico practicado en la primera instancia una desatención del padre hacia los hijos en sus deberes básicos como progenitor, no consta acreditado una especial gravedad de aquellos incumplimientos- admitiendo la existencia de las vías ejecutivas por el impago de las pensiones de alimentos - debiendo recordar en todo caso como se indicaba la necesidad de adoptar la medida en atención al interés exclusivo de los hijos , de manera que la Sala no puede sino compartir el acertado criterio establecido en la sentencia apelada , al no derivarse - en los términos expuestos y examinados - de la privación solicitada un mayor beneficio o mejora para la situación de los hijos, lo que hace decaer en este punto el recurso planteado.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Hilario y desestimando la impugnación formulada por Doña Rita contra la Sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Alcorcón , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 506/11, entre dicho litigante y Doña Rita , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0270-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe