Sentencia Civil Nº 954/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1417/2014 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.014.00.2-2013/0002206

Recurso de Apelación 1417/2014

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Arganda del Rey

Autos de Divorcio Contencioso 275/2013

Apelante/Demandado/Demandante: DON Roque

Procurador: Don Vicente Ruigómez Muriedas

Apelada/Demandante/Demandada: DOÑA Leticia

Procuradora: Doña María Soledad Castañeda González

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 6 de noviembre de 2.015.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 275/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arganda del Rey, entre partes:

De una como apelante, Dº. Roque , representado por el Procurador Dº. Vicente Ruigómez Muriedas.

De otra como apelada, Dª. Leticia , representada por la Procuradora Dª. María Soledad Castañeda González.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda formulada por el procurador Don Oscar Gafas Pacheco en nombre y representación de Doña Leticia contra Don Roque a la que se acumuló la demanda formulada por éste último, representado por el procurador Don Rodolfo García-Mochales Benavente, contra la primera, debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio canónico contraído por Don Roque y Doña Leticia el día 19 de agosto de 1995 en Madrid, con todos los efectos legales, acordando las siguientes medidas:

La guarda y custodia de los menores, Humberto y Margarita , hijos comunes del matrimonio, se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida.

El uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , n° NUM000 de la localidad de Arganda del Rey, y de su ajuar, se atribuye a los hijos y a la madre. El padre podrá sacar del domicilio sus ropas y enseres de uso personal o profesional.

Como régimen de visitas se acuerda que el padre podrá tener a sus hijos en su compañía fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o instituto, con recogida en este, al lunes 'a la entrada del colegio o instituto y un día entre semana, a falta de acuerdo el miércoles, desde la salida del colegio o instituto, con recogida en este, hasta la entrada al mismo el día siguiente. Los hijos también estarán en compañía del padre la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la elección en los años pares a la madre y los impares al padre también en caso de discrepancia. Respecto a las vacaciones de Navidad fijar como inicio del primer periodo desde la salida del colegio o instituto el último día lectivo con recogida en el mismo hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre (con entrega o recogida en el domicilio de los menores) y como segundo periodo desde esa fecha hasta el inicio de las clases en enero, en que serán llevados al colegio o instituto por el progenitor que corresponda. En cuanto a las vacaciones de verano el progenitor al que corresponda elegirá si han de disfrutarse por meses completos o por quincenas.

El padre en concepto de alimentos abonará mensualmente a sus hijos, Humberto y Margarita , la cantidad de 700 euros (350 euros mensuales por cada uno de ellos), que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, produciéndose la primera actualización el día 1 de enero de 2014. Los gastos extraordinarios tales como oftalmológicos, odontológicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social serán abonados por mitad y en los no necesarios se necesitará el consentimiento de ambos progenitores. Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre.

Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, al Registro Civil correspondiente en que conste la inscripción del matrimonio que se disuelve para la correspondiente anotación registral.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, a interponer por escrito ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días a partir del siguiente al de la notificación en la forma que dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, fijando domicilio para notificaciones en la sede de la Audiencia Provincial como competente que es para conocer del recurso.

Así por esta mi sentencia de la que se unirá testimonio a los autos dejando el original en el libro de sentencias de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Roque , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dª. Leticia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 5 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio recaída en la instancia a 28 de marzo de 2.014 , atribuye a los menores de edad Humberto y Margarita , hijos comunes de los litigantes, el uso del domicilio familiar sin establecimiento de límite temporal.

Se interpone frente a la misma recurso de apelación por la representación procesal del demandado a su vez demandante Dº. Roque , interesando se limite dicha asignación al momento en el que por la menor de los comunes descendientes se alcance la edad de 18 años.

SEGUNDO.- A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la estimación de la pretensión del recurrente, al considerarla razonable, como acorde al actual criterio del Tribunal Supremo y no contraria a las previsiones del artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad de los litigantes, y no tanto en beneficio de uno u otro de los consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaran los litigantes, a solicitud de cualquiera de ellos, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil , en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o de la venta extrajudicial, caso de acuerdo entre los ex consortes.

Conforme a las últimas tendencias del Tribunal Supremo, sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y 30 de marzo de 2.012 , se estima adecuado limitar la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de Humberto y Margarita , y de Dª. Leticia en su condición de progenitora custodio, hasta el momento en el que por la menor de ellos, Margarita , se alcance la edad de 18 años, como postula Dº. Roque . Llegado dicho punto cronológico se extinguirá automáticamente la atribución exclusiva y excluyente, sin necesidad de nueva declaración.

La asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la dicha doctrina del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , (...). En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Los hijos comunes de este matrimonio no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, de manera que la atribución a partir del momento de la mayoría de edad sin limitación de plazo, se hace forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 del Código.

Así, se afirma por el Alto Tribunal, que si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal pudiera atribuirse a la ex esposa, las razones habrían de estar fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de los hijos mayores que el art. 96 CC no tutela; sin que la posible convivencia que pueda perpetuarse con la madre tras la mayoría de edad, constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC , ya que éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. En el supuesto de que los hijos necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el art. 149 CC y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

La conclusión no puede ser otra que la de declarar la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar una vez que la menor de los descendientes comunes Margarita , alcance la mayoría de edad, sin perjuicio de lo que se pueda resolver sobre la ocupación de la vivienda familiar por vía de ejecución de la sentencia, en orden a la aplicación del párrafo tercero del artículo 96, o a través del cauce procesal establecido para la formación del inventario y liquidación de la sociedad legal de gananciales, si antes no se hubiera realizado de modo efectivo dicha liquidación; y ello sin perjuicio de que pueda en proceso de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , reajustarse el importe de la contribución paterna con motivo del coste que conlleve la cobertura de la básica necesidad de vivienda para los hijos comunes.

TERCERO.- Al ser estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

CUARTO.- La estimación del recurso determina la devolución de los depósitos respectivamente constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Roque frente a la sentencia de 28 de marzo de 2.014, recaída en autos de divorcio número 275/2.013 entre aquel y Dª. Leticia , ante el Juzgado de primera Instancia número 4 de los de Arganda del Rey, Madrid, debemos REVOCAR REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se limita el uso del domicilio familiar en favor de los menores de edad hijos comunes y de su progenitora custodio, al momento en el que Margarita alcance la edad de 18 años, en que quedara automáticamente extinguida la atribución exclusiva y excluyente sin necesidad de nueva declaración.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1417- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe