Sentencia CIVIL Nº 954/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1043/2017 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742M20120001220
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1043/2017
Asunto: 601084/2017
Autos de: Incidente concursal. Otros (192 LC) 471/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE MALAGA
Negociado: NR
Apelante: K.S. INVESTMENTS S.A.
Procurador: MARTA MERINO GASPAR
Abogado:
Apelado: Teresa
Procurador: ALBERTO SANCHEZ GIL
Abogado: JOSE MARIA TAPIA LOPEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO UNO DE MÁLAGA.
INCIDENTE CONCURSAL 471/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1043/2017.
SENTENCIA Nº 954/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a quince de noviembre de dos mil dieciocho

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Incidente
Concursal número 471 de 2016, sobre RESOLUCIÓN CONTRACTUAL, procedentes del Juzgado de lo
Mercantil número Uno de Málaga, seguidos a instancia de DOÑA Teresa , representada en esta alzada por
el Procurador de los Tribunales Don Alberto Sánchez Gil, frente a la concursada K.S. INVESTMENTS S.A.,
representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Merino Gaspar y defendida por el Letrado Don
Eduardo Molina Rodriguez, y frente a la administración concursal de la entidad K.S. INVESTMENTS S.A.;
actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la concursada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga dictó Sentencia de fecha 16 de enero de 2017 , en los autos de Incidente Concursal N.º 471/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda incidental interpuesta por la representación procesal de Dª Teresa , en el ejercicio de la acción del artículo 62 de la LC , frente a la concursada K.S INVESTMENTS S.A., y frente a la A.C., y en consecuencia se hacen los siguientes pronunciamientos: 1/.- Declaro resuelto por causa de incumplimiento del pago de renta, el contrato de arrendamiento de local comercial sito en C/ Diego de León nº 36 de Madrid, celebrado por la actora y la concursada con fecha 1 enero de 2006.

2/.- Condeno a la concursada K.S. INVESTMENTS S.A., a dejar libre, vacua y expedita la finca arrendada, esto es, local comercial sito en C/ Diego de León nº 36 de Madrid, en el plazo de 30 días desde la notificación de la sentencia.

En consecuencia no ha lugar a la continuación del contrato de arrendamiento como interesaban las codemandadas.

3/.- Condeno a pagar a la concursada la suma de 13.600,19 euros (rentas de febrero, junio y julio de 2016), más las rentas de los meses de agosto a diciembre de 2016, y las que se devenguen hasta la efectiva entrega del local a la actora. Tales créditos tendrán la consideración de créditos contra la masa, debiendo abonarse a su devengo.

4/.- Condeno a la concursada K.S. INVESTMENTS S.A., al abono a la actora de los intereses que tales cantidades devenguen desde la interpelación judicial, y costas del procedimiento, con la consideración que le atribuya la LC.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad concursada K.S. INVESTMENTS S.A., el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 14 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la representación procesal de la entidad concursada, la sentencia dictada en primera instancia por la que resuelve a instancia de la arrendadora, el contrato de arrendamiento suscrito entre ambas partes, por incumplimiento de la concursada de su obligación de pago de las rentas, alegando en el recurso, en primer lugar, la improcedencia de la resolución del contrato y consiguiente desalojo del inmueble, aduciendo que el mismo ha tenido una duración ocho años, que en el momento de la declaración de concurso se había cumplido prácticamente con todas las obligaciones y, que en ese momento, se han abonado la mayoría de las rentas, no existe voluntad deliberadamente rebelde o renuente al cumplimiento, ni se ha frustrado la finalidad del contrato, porque el actor ha percibido importantes cantidades desde el año 2006 y, además, la concursada cuenta con los ingresos que se obtienen de las rentas y alquileres de los inmuebles en Madrid Toledo o Salamanca, por lo que debe ser mantenida, estimando de aplicación el artículo 62.3 LC , siendo que lo que ha existido es un cumplimiento irregular, con motivo de la situación concursal, irregularidad motivada por los créditos contra la masa que se han ido generando, los cuales han de ser abonados conforme a sus respectivos vencimientos de acuerdo con el artículo 84.3 LC y si bien, a día de hoy, se han ido devengando nuevas rentas, además de las reconocidas por la recurrente como las de junio y julio de, que lo fueron como créditos contra la masa en la propuesta de convenio, serán reconocidos como tales créditos en la citada propuesta, debiendo satisfacerse su pago de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Concursal, de donde se puede colegir que si bien el cumplimiento no ha sido regular, debido a las dificultades por la situación de concurso, la renta de 6.129 € mensuales puede seguir satisfaciéndose, las ya reconocidas y posteriormente devengadas, aconsejando el interés del concurso conforme al citado precepto, no dar lugar a la resolución pretendida para coadyuvar a la continuidad de la empresa, máxime cuando las rentas del citado arrendamiento son necesarias para la continuidad de la actividad de la concursada. Como segundo motivo de recurso, se alega la improcedencia de la condena en costas a la concursada haciendo constar: i) que la concursada es una empresa con un marcado carácter personalista, siendo su administradora única y accionista mayoritaria doña Elisa ; (ii) que como consecuencia de la crisis financiera que arrasó España, que afectó sobre todo al sector inmobiliario, se declaró en concurso a la hoy apelante; (iii) que por auto de 24 de mayo de 2016 se produjo la finalización de la fase común y la apertura de la fase de convenio, habiendo presentado la concursada la propuesta de convenio el 28 de septiembre de 2016, que fue informada favorablemente a la administración concursal, convocándose a la celebración de junta de acreedores para el día 22 de mayo de 2017. Añade la recurrente que la razón por la que se ha opuesto a la resolución viene motivada por razones de peso y consensuada con el fin de evitar consecuencias fatales y automáticas como puede ser una desaprobación de la propuesta de convenio de acreedores, ya que el desalojo del local supone para la concursada un desbarajuste y perjuicio para su reputación e imagen de gran calado, porque para una empresa inmobiliaria la ubicación de sus establecimientos y oficina principal es fundamental, por ello intentó que no se accediera a la resolución del contrato en interés del concurso, siendo su finalidad esencial la de satisfacer a los acreedores por la vía del convenio, basado en la continuidad de la empresa, estimando que el caso presenta dudas de hecho y derecho que justifican que no le sean impuestas las costas, además de que a efectos prácticos suponen un incremento de los créditos contra la masa.



SEGUNDO.- El artículo 1124 CC contempla la facultad de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas. En caso de concurso de uno de los contratantes, dicho precepto ha de ser completado con lo dispuesto en la Ley Concursal (en adelante LC) en materia de contratos con obligaciones recíprocas, y más concretamente con los arts. 61 y 62 LC . El art. 61 se refiere a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes a de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. El art. 62 regula específicamente la resolución por incumplimiento, estableciendo su apartado 1: ' La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes.

Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso'. De este precepto se colige la posibilidad de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, cuando el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso, y de los contratos de tracto sucesivo cuando el incumplimiento es anterior o posterior. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 y 25 de julio de 2013 establecen la distinción entre tracto único y tracto sucesivo a efectos de la aplicación del art. 62 LC . En el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato. Mientras que en el contrato de tracto único la prestación se configura como objeto unitario de una sola obligación, al margen de que se realice en un sólo acto o momento jurídico, o bien se fraccione en prestaciones parciales que se realizan en periodos de tiempo iguales o no. Los contratos de ejecución fraccionada o separada en que la prestación es única, sin perjuicio de que se ejecute por partes, en atención a la dificultad de la preparación del cumplimiento, como en el contrato de obra, o para facilitar o financiar el cumplimiento, como en la compraventa a plazos, no dejan de tener esta consideración de contratos de tracto único, a los efectos del ejercicio de la facultad resolutoria dentro del concurso por incumplimiento.

En la sentencia apelada se declara acreditado el incumplimiento del pago de las rentas, declarando en consecuencia la resolución del contrato incumpliendo la concursada, argumentando al respecto lo siguientes términos: 'En el caso de autos, el incumplimiento del abono de la renta no ha sido algo puntual o transitorio, puesto que en el año 2013, como consecuencia del impago de las rentas derivadas del contrato objeto de litis, la actora se vio avocada a plantear incidente concursal de resolución de contrato con fundamento en el artículo 62 de la LC . Concretamente el incidente concursal nº 1127/2013 del que conoció este juzgado de lo mercantil nº 1 de Málaga, habiéndose dictado sentencia, según sostiene la actora y reconoce la A.C., la concursada no alega nada sobre esta cuestión, con lo que por efecto del artículo 405.2 de la LC , al no negar expresamente el hecho, lo admite y por ende debe declarase como probado. En dicha sentencia se declaro que por la concursada se había incumplido el contrato al no abonar ciertas mensualidades, se acordó que no obstante lo anterior, no procedía resolver el contrato en interés del concurso, requiriéndose a la concursada para que abonase puntualmente las rentas.

A pesar de lo anterior, ha resultado probado en el presente, que la demandada ha dejado de abonar la suma de 14,26 euros de la renta de mayo de 2015, las rentas de junio a diciembre de 2016 en adelante ( a la fecha de contestación a la demanda, diciembre de 2016, las codemandadas no acreditan el abono de tales mensualidades de junio a diciembre de 2016). Siendo así las cosas, hemos de indicar que el impago de la renta no es la primera vez que se produce, sino que se viene reiterando en el tiempo, amén de que las rentas que se han pagado se han abonado con retraso en diversas ocasiones, no debiendo de olvidarse que la rentas debían de abonarse por meses anticipados y dentro de los siete días de cada mes.' El primer motivo de recurso ha de ser desestimado, sin que consideremos que haya habido mero cumplimiento irregular en el pago de las rentas, sino antes al contrario, se ha dejado de abonar las rentas de junio diciembre de 2016 y, además, ya se siguió un procedimiento anterior por impago de las rentas en el que también se pretendía la resolución del contrato, si bien, se acordó su cumplimiento en interés del concurso, no obstante lo cual, volvió a incumplirse el contrato.

Pretende el apelante que se aplique el artículo 62.3 LC que establece: '3. Aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado.' En la STS de 24 de febrero de 2015 , en la que se denunciaba, como en este caso, la infracción del art. 62.3 LC , por estimar el recurrente, también como en este caso, que es contrario al interés del concurso la resolución del contrato, pues este era esencial para garantizar la continuidad de la actividad empresarial de la concursada, se argumenta: 'Como declaramos en la Sentencia 68/2013, de 26 de febrero : '(e)n relación con la vigencia de los contratos tras la declaración de concurso de una de las partes, pendientes de cumplimiento por ambas partes, la Ley Concursal permite invocar el interés del concurso para justificar dos decisiones judiciales extrañas al desenvolvimiento ordinario de los efectos del contrato a la vista de su (in)cumplimiento: i) acordar la resolución del contrato cuando su continuación no resulte de interés para el concurso ( art. 61.2 LC ); ii) en caso de se haya instado resolución del contrato por incumplimiento del concursado, y exista causa de resolución, acordar la continuación del contrato si ello resulta más beneficioso para los intereses del concurso ( art. 62.3 LC )'. En este segundo caso, 'aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado '.' En la STS de 16 de julio de 2014 se indica sobre el precepto: 'El artículo 62, apartado 3, de la Ley 22/2003, de 9 de julio , confiere a los órganos judiciales del concurso la potestad de desestimar las pretensiones resolutorias de la relación contractual deducidas por los contratantes perjudicados por el incumplimiento del concursado, pese a que, de no exigirlo el interés del concurso , las mismas deberían ser estimadas.

El ejercicio de esa potestad - no extraña a nuestro sistema, como evidencia el artículo 1124 del Código Civil -, que en cierto modo implica la exigencia de un nuevo requisito para el éxito de la acción resolutoria, ha sido correctamente actuado por el Tribunal de apelación, en el mismo sentido que el de la primera instancia, con la exposición de los argumentos de su decisión, plenamente razonables.' Sobre el interés del concurso aunque referido al art. 61.2 LC , aplicable mutatis mutandi, la STS de 10 de noviembre de 2016 declara: ''El interés del concurso ' es un parámetro fijado por la ley para que el tribunal pueda apreciar, en cada caso, sobre la procedencia de la resolución de un contrato de estas características.

Es cierto que 'el interés del concurso ' se refiere a lo que mejor convenga a la finalidad perseguida con el concurso de acreedores, que es la satisfacción de los créditos y la continuación de la actividad empresarial del deudor concursado. Este interés legitima que el juez autorice al concursado a que se desligue de la relación contractual. Pero, al mismo tiempo, ello no supone que se obvien los derechos de la contraparte, pues el precepto expresamente prevé, como un efecto de la resolución, que además de la liquidación de la relación contractual, se pueda acordar con cargo a la masa la indemnización de los daños y perjuicios que para la parte in bonis pueda representar la resolución.' En la sentencia apelada se rechaza la aplicación del art. 62.3 LC argumentando: 'Entiende el juzgador que atendiendo a la finalidad del artículo 62.3 de la LC , los hechos declarados probados en la presente, los costes que origina el contrato, los incumplimientos que se están produciendo y los que han precedido, ponen de manifiesto que el mantenimiento de dicho contrato no es rentable por la concursada, ni reporta interés a la masa del concurso sino todo lo contrario la esta lastrando.

Hubiese correspondió a la codemandadas acreditar dichos extremos (que a pesar de los impagos, la oficina en Madrid genera recursos para atender a tales gastos y que era una parte importante del negocio de la concursada), sin embargo nada de ello se produjo ( art 217.3 y 7 de la LEC ).

Por lo expuesto, no procede aplicar la excepción del artículo 62.3 de la LC , y en consecuencia resolver el contrato por incumplimiento de la obligación de abono de las rentas ( meses de junio de 2016 a diciembre de 2016 y las que se hayan seguido devengando).' En el presente caso, estimamos correctamente desestimada la aplicación de la excepción del artículo 62.3 LC , valorando especialmente que, ya en un procedimiento anterior se acordó que no procedía la resolución del contrato pese al incumplimiento del pago de las rentas, en interés del concurso, habiendo incurrido nuevamente en incumplimiento la concursada que, ni siquiera ha asumido el pago de las rentas adeudadas, lo que hubiera denotado una voluntad de cumplimiento. De todas formas, resulta discutible, que pueda aplicarse por segunda vez dicho precepto. Estimamos aplicable una solución similar a la del artículo 69 LC relativo a la rehabilitación de contratos de adquisición de bienes con precio aplazado, conforme al cual, el incumplimiento del contrato que hubiera sido rehabilitado conferirá al acreedor el derecho a resolverlo sin posibilidad de ulterior rehabilitación. Por otra parte, también estimamos que hubiera resultado necesario, sobre todo teniendo cuenta que el precepto ya había sido aplicado con anterioridad, que la concursada hubiera procedido de forma similar a lo previsto en dicho precepto y en el artículo 68, relativo a la rehabilitación de contratos de créditos, de forma que al tiempo de la rehabilitación o, en este caso, al tiempo a u de interesar el cumplimiento del contrato, hubiera satisfecho o consignado la totalidad de las cantidades debidas, para apreciar una voluntad verdadera de cumplir con el mismo, limitándose a una mera manifestación de intenciones en cuanto a la disposición de fondos para abonarlos, que como se dice en instancia, carece de prueba alguna.



TERCERO.- Resta por analizar la impugnación del pronunciamiento que acuerda la imposición de costas a la concursada, por virtud del principio del vencimiento, interesando dicha parte que se aprecien dudas de hecho o de derecho que justifican su no imposición. Es cierto que en la STS 16 de julio de 2014 , se declara que en aplicación de las normas de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede imponer las costas del recurso a parte cuyas pretensiones son desestimadas, por el casuismo de la cuestión debatida, fuente de las dudas a que la segunda norma se refiere, en un caso en el que igualmente se debatía sobre la aplicación del artículo 62.3 LC sin embargo, en este caso, estimamos que no procede apreciar dichas dudas por las circunstancias concurrentes, porque se trata de un incumplimiento pertinaz, ya que se ha seguido un previo procedimiento para la resolución del contrato, en el que no se accedió por aplicación del mismo precepto, artículo 62.3 LC , que pretende sea aplicado en este caso, estimando que por todo ello, procede aplicar el principio del vencimiento, debiendo ser desestimado este motivo de recurso, confirmando la sentencia apelada.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Merino Gaspar, en nombre y representación de la entidad concursada K.S. INVESTMENTS S.A.; frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga, en los autos de incidente concursal número 471/2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.