Sentencia CIVIL Nº 954/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 1414/2021 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00954/2022

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: FBB

N.I.G.07040 42 1 2019 0004908

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001414 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000539 /2019

Recurrente: BANKINTER SA

Procurador: CONCEPCION ZAFORTEZA GUASP

Abogado: JOSE RAMON RECALDE RIVAS

Recurrido: Teodulfo

Procurador: MARIA ISABEL JUAN DANUS

Abogado: JOSE MANUEL MARIN GRANADA

SENTENCIA Nº 954

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADAS

Dª MARIA ENCARNACION GONZÁLEZ LÓPEZ

Dª MARÍA ISABEL FRADE HEVIA

En Palma de Mallorca, a 6 de octubre de 2022

VISTOSpor la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Palma, bajo el número 539/2019 , Rollo de Sala número 1414/2021,entre partes, como demandada-apelante, BANKINTER, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Dña. concepción Zaforteza Guasp y asistida del Letrado D. JOSE RAMON RECALDE RIVAS, y de otra, como demandante- apelado, D. Teodulfo, representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MARIBEL JUAN DANUS y asistido del Letrado D. JOSE MANUEL MARIN GRANADA.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª Isabel Frade Hevia

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia núm. 17 de Palma de Mallorca se dictó Sentencia, en fecha de 30 de septiembre de 2.021 ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'FALLO

ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Teodulfo -actuando bajo la representación procesal de, Dª. MARIBEL JUAN DANUS- contra la entidad financiera 'BANKINTER ', -actuando bajo la representación procesal de Dª. CONCEPCIÓN ZAFORTEZA GUASP-.

En consecuencia:

1. DECLARO el carácter abusivo, de acuerdo con lo expuesto en los fundamentos de derecho de la presente resolución, en los términos y con el alcance que en ellos se determinan, afectando únicamente a aquellos extremos expresamente declarados abusivos en los citados fundamentos de derecho, de las siguientes cláusulas, incluidas en la Escritura DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO dotorgada el 30 de enero de 2008, ante el Ilustre Notario D. Gonzalo López-Fando Raynaud, con el número de protocolo 454:

- clausulado multidivisa y todos los contenidos que incluyan cualquier mención a otras divisas distintas del euro.

- Cláusula QUINTA y SEXTA: Gastos y tributos a cargo de la parte prestataria

- Clausula referente al Fuero y Jurisdicción.

2. DECLARO la nulidad radical o de pleno derecho de las citadas cláusulas declaradas como abusivas, teniéndolas por no puestas y eliminándolas, sin surtir efecto alguno, de la escritura pública de préstamo hipotecario, la cual subsistirá sin dichas cláusulas, siendo obligatoria para las partes en el resto de su contenido no afectado por la presente resolución.

3. DECLARO que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe del capital prestado (510.480,93 euros) más los intereses correspondientes según lo pactado, las cantidades amortizadas en concepto de principal e intereses también convertidos a euros.

4. CONDENO a la demandada a recalcular el préstamo, desde la fecha de su suscripción, mediante su conversión a euros, tomando en consideración los siguientes parámetros:

- Capital prestado: 510,480,93.- euros

- Tipo de interés variable: Euribor + 0,40 puntos

5. CONDENO a la demandada a que, si así resultare del mencionado recálculo, restituya a la actora las cantidades que hubiera percibido en exceso, incluidos los gastos y comisiones de cambio.

Dichas cantidades devengarán los intereses de demora ordinarios desde la fecha de cada pago, hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y los intereses de demora procesales del artículo 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia, hasta su completo pago.

6. Se imponen a la parte demandada las costas del presente procedimiento.

7. Una vez firme esta sentencia, expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para que proceda a su inscripción.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites.

Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de octubre de 2022, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Cláusulas no negociadas individualmente.

La recurrente alega como segundo motivo de oposición que las cláusulas objeto de impugnación en este procedimiento no son condiciones generales de la contratación por lo que no les resulta aplicable la normativa tuitiva de los consumidores y usuarios.

La lógica lleva a resolver este motivo con carácter previo a los demás pues resulta un antecedente necesario de los mismos.

En defensa de tal motivo sostiene la recurrente que ' en el caso que nos ocupa, es la parte prestataria la que tiene la facultad unilateral de cambiar la moneda en cualquier momento, lo cual supone que, durante la ejecución del contrato, y aún a día de hoy, la parte demandante, de manera autónoma, ha tenido y tiene la oportunidad de modificar las condiciones del Préstamo'.

El artículo 82.2 del RDL 1/2007 establece que 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'y ninguna prueba se ha practicado que permita concluir que los actores han tenido la posibilidad de influir en el contenido de las cláusulas controvertidas más allá de aceptar (o no) la celebración del contrato.

En este sentido la Jurisprudencia del TS es constante, basta citar la sentencia del Pleno de fecha 3 de junio de 2016:

Como recordábamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril , «[e]s un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12 , caso Constructora Principado , en su párrafo 19». Y es que, «el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente».

El que una cláusula contractual conceda al consumidor la posibilidad de elegir entre varias opciones entre las predispuestas por el propio predisponente no la transforma en una cláusula negociada individualmente, ni excluye, a priori, que la misma pueda reputarse abusiva.

El motivo no prospera.

SEGUNDO: Control detransparencia y abusividad de la cláusula multidivisa.

La recurrente sostiene que la sentencia de instancia yerra al valorar la prueba pues ' la parte actora tenía plena conciencia del producto que contrataba y de los riesgos asociados al mismo'.

La sentencia de primera instancia, tras citar la Jurisprudencia más relevante aplicable al caso, analiza la prueba practicada y concluye:

SÉPTIMO.- Examen del clausulado con contenido multidivisa, impugnado en el presente procedimiento. No superación del control de transparencia.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, en el caso de autos, tras analizar el conjunto de las pruebas practicadas, puede concluirse que la entidad financiera demandada no suministró a la prestatarios-consumidores la información precontractual necesaria para que éstos pudieran conocer adecuadamente la naturaleza y funcionamiento del préstamo con opción multidivisa, así como los riesgos inherentes a las cláusulas multidivisa, fruto de las fluctuaciones en el tipo de cambio, los cuales exceden de los riesgos propios de un préstamo ordinario en euros, asociados a las variaciones que pueda sufrir el tipo de interés variable pactado.

En efecto, no consta que la entidad financiera facilitara a al prestatario, por escrito y con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública de préstamo, ningún tipo de información sobre los riesgos asociados a la operación financiera que iba a formalizarse.

La parte demandada no ha aportado ninguna prueba documental de la información (precontractual) facilitada a los prestatarios en relación con el funcionamiento de la opción multidivisa y de sus riesgos en caso de apreciación de la moneda extranjera en la que estuviera representado el préstamo (el franco suizo) con respecto al euro. De ello se deduce que, en el caso de que se hubiera facilitado alguna información a los prestatarios, necesariamente, tuvo que ser de forma verbal.

Refuerza la idea de la falta de información suministrada a los prestatarios sobre los riesgos de la multidivisa la solicitud de préstamo hipotecario, aportada como documento n.º 8 de la contestación. Se aprecia claramente la naturaleza predispuesta de la solicitud por parte de la entidad financiera, por su aspecto estandarizado y genérico, propio de los 'formularios-tipo'.

Por su parte, el Sr. Teodulfo, ha declarado en el acto del juicio que, por parte del banco (a quien el actor ha atribuido en todo momento la iniciativa en la contratación del préstamo con opción multidivisa) no le explicaron los riesgos asociados a la multidivisa y que tampoco en su trabajo le ofrecieron ninguna información adicional. De hecho, ha manifestado que ni siquiera le explicaron que podía cambiar de divisa y que en 2017 realizó un cambio motivado por la venta de la vivienda y la consiguiente cancelación de la hipoteca. Según el actor, la única información que le proporcionó el Sr. Felipe (director de la entidad) fue que con la multidivisa pagaría menos intereses, y ha asegurado que el Sr. Felipe 'me lo contó como algo muy sencillo'.

Todo lo anterior, lleva a afirmar la falta de transparencia del clausulado multidivisa del préstamo de autos, con el consiguiente grave desequilibrio económico, en contra de las exigencias de la buena fe, que se produce en perjuicio de los prestatarios-consumidores, dadas las importantes implicaciones que, para la carga económica y jurídica del préstamo tienen los riesgos de la opción multidivisa, sobre los que no fue informado el prestatario'.

Como decía la sentencia de esta misma sección de la A.P. de Baleares, de fecha 17 de junio de 2020:

'... se estima oportuno comenzar recordando que como reiteradamente viene estableciendo este Tribunal el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses, debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable'.

Ninguno de los argumentos vertidos en el recurso desvirtúan los acertados razonamientos jurídicos y de valoración de la prueba practicada que se hacen en la sentencia recurrida y que la Sala asume como propios.

La recurrente considera ' especialmente relevanteen la declaración de D. Teodulfo en lo relativo a (i) que fue de los prestatarios-y no de Bankinter- la iniciativade contratar el préstamo multidivisa, y (ii) que conocían perfectamente el funcionamiento, características y riesgos derivados del préstamo multidivisa que tenían contratado'.

Sobre tales circunstancias que la recurrente considera ' especialmente relevantes' solo cabe añadir a los fundamentos de la sentencia recurrida que resultaIRRELEVANTEla iniciativa de la contrataciónfuese del prestatario pues esto no supone que decaiga la obligación de la recurrente de facilitarle, antes de la celebración del contrato una información adecuada, suficiente y clara sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración.

En cuanto a que los actores conocían perfectamente el funcionamiento, características y riesgos derivados del préstamo multidivisa que tenían contratado, no se ha practicado prueba alguna que permita alcanzar tal conclusión, correspondiendo la carga de su prueba a la recurrente. La recurrente se limita a decir que ' resulta inverosímil que el Sr. Teodulfo, controlador aéreo de profesión y con experiencia previa en la suscripción de préstamos hipotecarios, carezca de conocimientos del mercado hipotecario o en el de las divisas'. El que el actor sea controlador aéreo no acredita que conozca el funcionamiento de las hipotecas multidivisa.

La recurrente sostiene también que la sentencia recurrida no valora adecuadamente el documento nº 12 de los aportados con la contestación.

El que el actor haya suscrito tal documento, redactado por la recurrente, en el que se hace constar que ' asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER, SA de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor de la divisa elegida al inicio del préstamo pueda ser superior al límite pactado', no suple los déficits de información a que se refiere la sentencia recurrida. El que en el documento se haga constar que el consumidor asume ' los riesgos de cambio'sin determinar qué concretos riesgos está asumiendo, nada aporta. La exoneración de responsabilidad de BANKINTER ' de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo', sin aclarar a qué riesgo se refiere, de ninguna responsabilidad le exonera.

Por tanto, solo cabe compartir, por acertada, la hermenéutica apreciativa desarrollada en la sentencia recurrida que descansa en un valoración lógica de las pruebas practicadas en el procedimiento, llegando a una conclusión que, objetivamente, se corresponde con los resultados de las mismas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el recurso que se examina.

Sobre el control de transparenciade cláusulas como las que ahora se valoran, se ha pronunciado esta Sección de forma reiterada.

Cabe citar, entre otras en mismo sentido, la sentencia de fecha 5 de marzo de 2020:

'...se estima necesario acudir a los razonamientos expuestos en la STS de 15 de noviembre de 2017 (reiterados en otras posteriores, por todas STS 14-03-19 ) y en la que analizando, al igual que la presente, la nulidad parcial de préstamo hipotecario multidivisa por falta de transparencia llega a la conclusión de que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia precisamente porque los prestatarios no habían recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a la cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos. Y tal fin razona que:

1.- De acuerdo con las sentencias que cita del TJUE 'no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas'.

2.- Que con base en el artículo 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y los artículos 60.1, 80.1 y 82.1 TRLCU, 'se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los artículos en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'. 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

3.- ' Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparenciaderivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos' Y con cita la STS de 30 de junio de 2015 , razona porque considera que los riesgos de tipo de préstamo hipotecario multidivisa exceden de los propios de los préstamos hipotecarios a intereses variable solicitados en euros 'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. (...) El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas 'hipotecas multidivisa ' se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos».

4.- Incide en la importancia fundamental para el consumidor de disponer, antes de la celebración de un contrato, de información suficiente y clara sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, y con referencia a la STJUE del caso Andriciuc, precisa cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas '49. En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1). » 50. Así pues, como el Abogado General ha señalado en los puntos 66 y 67 de sus conclusiones, por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa. En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras»

5.- Declara que a efectos de determinar la información que el banco debe suministrar ' tiene especial relevancia la diferenciación entre la divisa en que se denominó el préstamo, pues en ella se fijaba el capital prestado y el importe de las cuotas de amortización, a la que podemos llamar «moneda nominal», y la moneda en la que efectivamente se entregó a los demandantes el importe del préstamo y se pagaron por estos las cuotas mensuales, el euro, que podemos llamar «moneda funcional». En la cláusula en la que se especificaba, denominada en divisa, el capital prestado, se fijaba también su equivalencia en euros. 24.- Los demandantes solicitaron el préstamo para hacer el pago de una cantidad de dinero determinada en euros, concretamente la cantidad necesaria para cancelar anteriores préstamos denominados en euros, cuyas condiciones consideraban más desfavorables que el préstamo denominado en divisas que Barclays les ofreció a un interés más bajo. La escritura pública de préstamo hipotecario preveía que el ingreso del capital prestado en la cuenta de los prestatarios se haría, como se hizo, en euros, y fijaba el tipo de cambio aplicado para hallar la equivalencia del capital denominado en divisa (yen japonés) con el capital que se entregó efectivamente en euros, que era el tipo de cambio de venta de esa divisa que tenía fijado el banco. Por tanto, el importe del capital del préstamo denominado en la divisa inicial, el yen japonés, era la equivalencia, al tipo de cambio fijado, del importe que los prestatarios necesitaban en euros. La valoración del bien hipotecado contenida en la escritura se hizo en euros y la fijación de la extensión de la garantía hipotecaria se hizo también en euros. Los prestatarios tenían sus ingresos en euros. Aunque el clausulado predispuesto por Barclays preveía la posibilidad de hacer los pagos de las amortizaciones en divisas o en euros y establecía en este último caso el tipo de cambio aplicable (tipo de cambio de compra de la divisa fijado por el banco en un determinado momento), esta segunda opción era la única que podía cumplirse de forma efectiva en la ejecución del contrato puesto que los prestatarios obtenían sus ingresos en euros. Los apuntes en la cuenta de los prestatarios, en la que el banco ingresó el capital prestado y los prestatarios ingresaban las cuotas de amortización, se hacían en euros.... 25.- Lo expuesto muestra que era exigible a Barclays que hubiera informado a los demandantes sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución (esto es, la entrega efectiva del capital a los prestatarios, el pago efectivo por estos de las cuotas mensuales de amortización y la reclamación por el banco del capital pendiente de amortizar cuando se dio por vencido anticipadamente el préstamo, mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria). 26.- En concreto, Barclays no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa. Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos. Así lo declara la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50. Barclays no solo no les dio esa información, sino que la cláusula financiera 2.ª.II.g de la escritura de préstamo hipotecario distorsionaba la comprensión de ese riesgo, pues establecía que de no modificarse el tipo de interés, la cantidad a pagar comprensiva de la amortización de capital e intereses no sufriría variación alguna...27.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa. 28.- Barclays tampoco informó a los demandantes de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos. La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar... Este riesgo afecta a la obligación del prestatario de devolver en un solo pago la totalidad del capital pendiente de amortizar, bien porque el banco haga uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo cuando concurra alguna de las causas previstas en el contrato (entre las que se encuentran algunas no imputables al prestatario y asociadas al riesgo de fluctuación de la divisa, como veremos más adelante), bien porque el prestatario quiera pagar anticipadamente el préstamo para cancelar la hipoteca y enajenar su vivienda libre de cargas'.

'Si bien el riesgo de un cierto incremento del importe de las cuotas de amortización, en los casos de préstamos denominados en divisas o indexados a divisas, por razón de la fluctuación de la divisa, podía ser previsto por el consumidor medio de este tipo de productos sin necesidad de que el banco le informara, no ocurre lo mismo con los riesgos que se han descrito en los anteriores párrafos. La percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo. Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el que es objeto de este recurso, pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de amortización durante varios años, la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se ha incrementado considerablemente y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor'.

6.- Añade que 'La información omitida era fundamental para que los demandantes hubieran optado por una u otra modalidad de préstamo mediante la comparación de sus respectivas ventajas e inconvenientes. O incluso para que hubieran decidido no suscribir un nuevo préstamo para cancelar los anteriores, y hubieran optado por seguir pagando esos préstamos que tenían concertados anteriormente, a un tipo de interés superior al que inicialmente tuvo el préstamo multidivisa pero en los que no existía ese riesgo de fluctuación de la divisa...' y que dicha falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca una grave desequilibrio, en contra de las existencias de la buena fe y con ello concluye 'las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia que desde la sentencia 241/2013, de 9 de noviembre , hemos fundado en los arts. 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el art.4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos'.

Por tanto, se comparte el criterio de la Sra. Juzgadora de instancia en cuanto a que la cláusula controvertida no pasa el control de transparencia, pues la Sala no aprecia ningún error en la valoración probatoria de la sentencia de instancia, y considera que esta cláusula no supera el control de transparencia exigido por la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

Control de abusividad.

La recurrente alega también que 'la falta de transparencia y la abusividad son requisitos cumulativos para poder declarar la nulidad de cláusulas definitorias del objeto principal del contrato como las que nos ocupan'

La nulidad del clausulado intransparente solo cabe declararla cuando se compruebe la concurrencia de dos circunstancias adicionales (i) que resulte contrario a la buena fe y (ii) que sea desequilibrado. Solo entonces sería abusivo y, por ende, nulo.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sección de la Audiencia diciendo:

'En el siguiente motivo de recurso se reprocha a la resolución impugnada que no examine si la cláusula es abusiva, negando la parte que cause desequilibrio entre las partes. El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión, afirmando en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre y 599/2018, de 31 de octubre , que la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio,en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros, lo que reitera en Sentencia de 23 de julio de 2020 , procediendo desestimar el motivo'.

El motivo de apelación no prospera.

TERCERO: Cláusula gastos.

La recurrente sostiene que ' los gastos a cargo de la parte prestataria previstos en la Cláusula 5ª del Préstamo no pueden considerarse abusivos, pues están establecidos en el contrato de manera clara y plenamente transparente, y, por tanto, no producen ningún desequilibrio'.

Para desestimar el motivo de apelación basta la remisión a la sentencia de la Sala Primera, nº 705/2015, de 23 de diciembre y las dictadas con posterioridad, cuya notoriedad excusa la necesidad de reproducir sus fundamentos en la presente resolución.

El motivo no prospera.

CUARTO: Cuantía del procedimiento

Como CUARTO motivo del recurso la recurrente sostiene que: 'La cuantía del presente procedimiento es indeterminada, conforme a lo dispuesto en el artículo 253.3 de la LEC, en relación con el artículo 251.1 de la LEC'.

Dado que el decreto que admitió a trámite la demanda fijó la cuantía como indeterminada y nada se acordó sobre el particular en el acto de la audiencia previa, el motivo carece de objeto y, en consecuencia, no prospera.

QUINTO: Costas

De primera instancia

La recurrente sostiene que la estimación del recurso implica la revocación del pronunciamiento relativo a las costas procesales y que, en cualquier caso, debe revocarse al existir dudas de derecho.

Esta Sección de la Audiencia Provincial de Baleares, en su sentencia de fecha 14 de octubre de 2021, decía:

SEXTO.- COSTAS PROCESALES DE PRIMERA INSTANCIA.

La sentencia de instancia impone las costas a la parte demandada, tanto por estimación sustancial de la demanda, como por aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la STJUE de 16 de julio de 2.020 .

En la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2.020 , en un supuesto en el cual la Audiencia Provincial había estimado la existencia de dudas de derecho a efectos de costas procesales a pesar de estimar íntegramente la demanda interpuesta por un consumidor respecto de una hipoteca multidivisa, se plantea si esta situación de serias dudas de derecho como excepción al principio objetivo o del vencimiento prevista en el artículo 394.1 de la LEC hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, al traer como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La respuesta es que infringe es principio de efectividad y recuerda la STS de 4 de julio de 2.017 , que así lo estableció.

Refiere: ' Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.'

También recuerda los argumentos expuestos en la STJUE de 16 de julio de 2.020 y concluye:

'Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso'.

En el mismo sentido se expresan la STS de 9 de octubre , 24 de noviembre y 3 de diciembre de 2.020 '.

Tales argumentos resultan de aplicación al presente supuesto y, en consecuencia, el recurso se desestima en este motivo.

de segunda instancia.

El recurso se desestima, íntegramente, por lo que no se hace imposición de las costas del recurso ( art. 398 LEC)

OCTAVO: En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma en los autos de Juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

2. Se confirma dicha resolución.

3. Se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

4. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Así, por esta Sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los Srs. Magistrados antes citados.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalpor el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.