Sentencia Civil Nº 955/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1263/2014 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 955/2015

Barcelona, a 22 de diciembre de 2015.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Myriam Sambola Cabrer

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.:1263/2014

Modificación de medidas (unión matrimonial) n.: 196/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 7 de Vilafranca del Penedès

Objeto del recurso: apelante 1ª: aumento de la prestación compensatoria a 1.400 euros al mes, concesión de prestación económica de 280.000 euros y no retirada de objetos del domicilio familiar; apelante 2º: reducción de alimentos a 195 y 535 euros al mes, no fijación de guarda y visitas y uso temporal de la vivienda familiar

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Apelante 1ª: Esther

Abogado: Rosalia Marcet Sanz

Procurador: Montserrat Montal Gibert

Apelante 2º: Alexander

Abogado: Noé Navas Gombau

Procurador: Ezequiel Martínez Sánchez

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 18 de abril de 2013 la Sra. Esther presentó demanda en la que solicita que se acuerde el divorcio, se le atribuya la guarda de la hija menor, con visitas para el padre, y el uso de la vivienda familiar y se le conceda prestación económica de 280.000 euros y pensión compensatoria de 1.400 euros al mes, con alimentos para las hijas de otros 620 euros mensuales cada una. Relata que, casados los litigantes en junio de 1990 y con dos hijas, Otilia y Sandra , nacidas en 1991 y 1996, el padre marchó de la casa en septiembre de 2012 y ella ha colaborado en el negocio familiar sin recibir retribución y sin cotización a la Seguridad Social (salvo parte de los 5 primeros años y otros dos más, en total menos de 4 años) y afirma que es apoderada de la empresa. Dice que la hija mayor estudia turismo y la menor, bachillerato. Da cuenta de gastos e ingresos y de los bienes del marido adquiridos y heredados.

El Sr. Alexander contesta. Admite que la esposa desde 1998 se ha dedicado al hogar y sostiene que, con 47 años, puede trabajar. Da cuenta de ingresos y gastos y de los bienes de ambos y pide que el uso de la vivienda se mantenga por razón de la guarda, admite pagar 435 y 520 euros de alimentos a cada hija respectivamente y asumir el 50% de gastos extraordinarios, pide que se le permita recoger de la casa sus enseres personales y familiares, que se fije pensión compensatoria de 500 euros al mes durante tres años y que no se conceda compensación por razón del trabajo.

La sentencia recurrida, de fecha 28 de julio de 2014 , recoge el resultado de los interrogatorios de las partes, considera que ante los cálculos de la madre sobre gastos de las menores la oferta del padre (a quien atribuye ingresos de unos 2.700 euros al mes) es suficiente, acepta asimismo la proposición de prestación compensatoria del marido y rechaza que proceda compensación económica, al haber trabajado la esposa y percibido ingresos por ello. En suma, la juez acuerda el divorcio, atribuye la guarda de la entonces menor a la madre, fija visitas, atribuye el uso de la vivienda a madre e hijas, establece alimentos de 435 y 530 euros respectivamente, con pago al 50% de los gastos extraordinarios, establece pensión compensatoria de 500 euros al mes durante 3 años y niega la compensación económica.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO

2.1 La madre recurrente sostiene que no es cierto que haya percibido sueldo durante 20 años y que no se han considerado los activos mobiliarios del marido, ni ha probado éste que el piso de Andorra y la Cava se pagaran con herencias. Entiende que el valor de la compañía se ha incrementado en la diferencia entre el capital social inicial de 824 millones de pesetas (144.242,91 euros) y el patrimonio neto establecido en las cuentas de 2011 depositadas en el Registro Mercantil (655.535 euros, f.60). Impugna también la pensión compensatoria y se opone a que el marido recoja enseres de la casa, porque ya lo hizo.

Se opone el padre y dice que la empresa no fue de su propiedad hasta que la heredó en 2008 y que la aportación de la esposa a la empresa de sus suegros entre 1990 y 1999 fue compensada mediante sueldo. Niega que haya derecho a compensación económica, se opone a que se valoren plusvalías por el mero paso del tiempo, no está de acuerdo con mayor pensión compensatoria y pide poder retirar del domicilio enseres y recuerdos familiares.

2.2 Apela también el Sr. Alexander y pide que se deje sin efecto el pronunciamiento sobre la guarda de la menor por ser ya mayor de edad. Añade que la hija Otilia ya ha terminado su formación, por lo que pide que su pensión de alimentos excluya tal partida y se fije en 195 euros al mes, y reclama poder pagar de forma directa gastos de formación, teléfono móvil y mutualidad médica, porque la madre los desatiende y se enriquece. Concluye pidiendo que se asigne sólo el uso y no el uso y disfrute de la vivienda, en tanto las hijas vivan en él.

Se opone la madre y dice que las pretensiones son nuevas y que ella paga los estudios de las hijas y otros gastos extras.

2.3 Se opone también el Misterio Fiscal, por tratarse de alegaciones nuevas que no se expusieron en instancia y ser claro el sentido de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 2 de febrero de 2015. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 15 de diciembre de 2015. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC ), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

Se ha alegado como hecho nuevo que la hija ha empezado a trabajar, lo que es negado de contrario.

Fundamentos

1. PRONUNCIAMIENTO SOBRE GUARDA Y VISITAS

No es preciso dejare sin efecto el erróneo pronunciamiento sobre guarda y visitas. El propio padre recurrente reconoce que, aunque por pocos días, a la fecha del juicio Sandra era todavía menor de edad, por lo que el pronunciamiento sobre la guarda era aún necesario, aunque haya quedado sin contenido de forma sobrevenida, ya a la fecha de la sentencia. El simple paso del tiempo ha producido su caducidad.

2. LOS ALIMENTOS DE LAS HIJAS

El documento n.37 que acompaña el padre con su recurso no acredita una mala gestión de la madre de las pensiones de alimentos, sino una queja de la hija sobre su supuesta insuficiencia. No hay razón alguna para privar a la Sra. Esther de la administración de las pensiones de alimentos y ciertamente lo que ahora se plantea no se puso de manifiesto en la instancia, siendo pretensiones nuevas que no tienen cabida en segunda instancia (' pendente apel·latione nihil innovetur').

Por otra parte, el proceso de cuantificación de las pensiones, con consideración de partidas concretas, no implica ni arrastra que, de desaparecer una partida, pueda automáticamente reducirse la pensión. Los estudios de turismo de la mayor costaron 5.450 euros para todo 2013 (unos 454 euros al mes), pero en este proceso de fijación de gastos, el juez puede considerar la acreditación de determinadas partidas como indicativas del nivel de dispendio y debe completar ineludiblemente la concreción cuántica con aplicación de máximas de experiencia (como se puede comprobar, por ejemplo, con las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial).

La realización de un contrato en prácticas cuya duración y eventual retribución no ha sido acreditada no puede constituir prueba de suficiencia económica de la hija mayor. Consta como becada por 5.500 euros en total (f.83), lo que no implica un sueldo.

Es posible que la hija mayor haya terminado una fase de sus estudios, pero todavía no consta que se haya incorporado al mercado laboral y es evidente que con una pensión de 195 euros al mes, como propone el padre, no puede atender con suficiencias a las necesidades a que se refiere el art. 237-1 CCCat . La fijación de la pensión se produce también considerando que los ingresos del padre como obligado, reflejan una solvencia y un notable nivel de vida.

El padre recibe unos 2.800 euros al mes, de media. Según las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, la cifra que devengarían las hijas sería de 868 euros para las dos, aparte gastos de vivienda y formación. Con tales cifras, hay que concluir que la cantidad fijada en sentencia es correcta. El padre está obligado a pagarla sin descontar pago alguno directo, a los que no está obligado.

En fin, no se ha probado el hecho nuevo invocado en apelación (que la hija Otilia se haya incorporado ya al mercado laboral), por lo que se deben reservar las acciones de eventual modificación de efectos de sentencia, aunque debe también recordarse a la madre que el art. 237-9.2 CCCat obliga a comunica al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o la supresión de los alimentos y que una reclamación indebida de los mismos constituiría abuso de Derecho. No está obligado el padre a pagar, aparte, móviles, mutua médica, ni ningún otro gasto.

3. EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR

La mayoría de edad de los hijos no impide atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado y tampoco se opone el padre a tal atribución, por lo que no hay objeto de recurso de apelación, en este aspecto. No hay diferencia notable en fijar el derecho 'mientras las hijas comunes vivan en él', como propone este apelante, o 'hasta que alcancen su independencia económica', como establece la sentencia.

La expresión 'uso y disfrute', aunque más propia de otros Derechos reales, responden a una mala praxis y no puede entender en ningún caso como derecho de explotación económica del inmueble por cesión a terceros. Procede la corrección.

4. LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

Por orden lógico, hay que atender primera a esta pretensión, para ver luego si procede o no prestación compensatoria.

No se ha negado el trabajo para la casa sustancialmente mayor de la Sra. Esther y su colaboración en el negocio del esposo y, por tanto, se da el requisito inicial exigido en el art. 232-5 CCCat . Aunque los primeros años hubo contratación por parte de sus suegros, no ha quedado probado que la esposa haya venido percibiendo de forma regular un sueldo por el trabajo en la empresa familiar, en la que sucesivamente se implicó su esposo, sino solo algunas nóminas durante los años 1993 a 1998 y parte de 1999 (según los extractos bancarios), cuando la empresa todavía no había sido heredada por el marido, que destinó íntegramente a la atención de las cargas familiares mediante ingreso en cuenta corriente conjunta. Luego, el marido asumió la dirección de la empresa y se dejó de pagar sueldo aunque la colaboración laboral continuó. De hecho, la esposa figuraba como apoderada de la empresa Martí Degollada, S.A., empresa con unos fondos propios de 691.000 euros, un activo de 711.000 y 3 empleados en plantilla.

Constituye el patrimonio final del marido:

- La finca de la CALLE000 (vivienda familiar), es propiedad del esposo y se adquirió el año 2000 por 180.303 euros, valorada por el arquitecto Sr. Rafael en 332.874,90 euros (f.467); no ha probado el demandado el origen lucrativo o gratuito del precio pagado en su adquisición; está gravada con hipoteca de 25.825 euros de capital, por lo que su valor neto es de 307.049,90euros;

- Vivienda en Andorra, adquirida en 2007 y respecto a la que no ha conseguido probar el demandado el origen del numerario como hereditario (una orden de transferencia bancaria no es suficiente para probar que la finca se compró con dinero procedente de la herencia de la abuela paterna), valorada por el arquitecto Don. Rafael en 475.066,70 euros (f.477); a falta de mejor prueba y visto que el esposo declara en el impuesto de patrimonio en 2012 (f.289) un total de cargas hipotecarias de 140.010 euros, imputaremos a este bien la diferencia (140.010-25825= 114.185 euros), de modo que su valor neto es de 360.881,70euros;

- Piso en AVENIDA000 n. NUM000 , de Vilafranca, pertenece a ambos por común y proindiviso y fue adquirida después del matrimonio (con hipoteca de 211.471 euros) pero se imputa toda ella al marido que la pagó donación a su esposa; declarado en el impuesto sobre el patrimonio de 2011 por valor, de 235.570 euros; y por 117.785 en 2012, precio al que estaremos, al ser más actualizado; al ser la carga de 105.735 euros, sale un valor neto de 12.049euros;

- El capital social inicial de la sociedad era de 24 millones de pesetas (144.242,91 euros, f.332), pero el valor de las mejoras no se puede deducir con claridad de una comparativa entre un capital inicial y un patrimonio neto final, por ser parámetros distintos y jugar factores de plusvalía por el mero paso del tiempo que no constituyen causa de adquisición patrimonial; adquiridas, tras el matrimonio, 2.317 acciones de Soler & Degollada, suscritas por el esposo el año 1993, en la declaración de patrimonio de 2011 declara el Sr. Alexander ser titular de acciones de la empresa por 695.433- 634.044 en 2012-, y aunque no se sabe el número total de acciones, a esa fecha ya era titular de la totalidad; no se diferencian las heredadas de las suscritas en 1993, pero si consta que heredó 905 acciones y valores de 287.736- 378.939 en 2012, es razonable pensar que la diferencia entre los 634.044 y los 378.939 euros se corresponde con el valor de los 2.317 títulos que suscribió el esposo constante matrimonio y como tal el valor de su aportación a la sociedad, total 255.105euros;

Antes de contraer matrimonio, ya pertenecían al esposo la finca de la CALLE001 , gravada con hipoteca, adquirida en febrero de 1990.

Recibió el esposo por herencia depósitos, cuentas, valores y acciones de Soler & Degollada, que valora el demandado en 140.442 euros y constan en la declaración de patrimonio de 2009 (f.319). Son también bienes previos a la celebración de matrimonio. No ha quedado suficientemente establecido el origen hereditario del resto de imposiciones, valores y saldos del demandado, es especial el destino del precio de la venta de la finca sita en CALLE002 de esta ciudad.

Son también buenas a excluir las 4 fincas rústicas y los depósitos por 518.747 euros, la deuda pública de 944, las acciones de 378.939 euros y las 905 acciones son todas de origen hereditario (se corresponden con la declaración en el impuesto del patrimonio de 2011 de las cuatro fincas rústicas por 70.303- mismo valor en 2012-, los saldos en bancos de 454.466 euros- 518.747 en 2012-, los valores de 85.695, más los valores de 287.736- 378.939 en 2012- y el seguro de vida de 1.315).

En definitiva, el valor final del patrimonio computable del esposo es de 935.086,60 euros.

En cuanto al patrimonio inicial de la esposa, admite el esposo que no existe y solo consta como patrimonio final la mitad indivisa del piso de la AVENIDA000 n. NUM000 , de Vilafranca, adquirida después del matrimonio; la esposa no acredita su valor, pero si tomamos el valor de la mitad del esposo, 117.785 y 105.735 euros de la mitad de la hipoteca, sale un valor neto de 12.049 euros .Pero este bien no se computa, porque es donación del esposo.

El diferencial de patrimonios es de 935.086,60euros. La convivencia ha durado 23 años durante los cuales la intensidad de la dedicación a la casa de la madre ha sido la normal, a la que se ha sumado la crianza de dos hijas, y al negocio ha venido matizada por la percepción en algunos momentos de un sueldo. Entiende la Sala que el porcentaje adecuado es del 12%, lo que deja la cifra en 107.665 euros. Debe computarse la atribución patrimonial consistente en los 12.049 euros, lo que deja la prestación económica en un total final de 112.210,39euros.

Aunque se aplicara el criterio que mantienen algunos componentes de la Sala, de no computar en el activo del esposo los bienes pagados con numerario del marido y a nombre de la mujer , la cifra no sería notablemente diferente.

5. LA PRESTACION COMPENSATORIA

El padre declara en el IRPF de 2011 por rentas del trabajo, mobiliarias, inmuebles y actividades económicas, computadas pérdidas patrimoniales, el equivalente a unos 2.824 euros al mes. En el IRPF de 2012 el padre declara el equivalente a unos 3.650 euros netos al mes. Unos 2.800euros al mes es la cantidad por ingresos de nómina en la Caixa en 2013 y 2014.

No constan ingresos de la madre, pero se le concede en esta resolución una importante prestación económica. La convivencia ha durado 23 años y la esposa, con 47 años, todavía está en disposición de incorporarse al mercado laboral y consolidar derechos pasivos.

Con estos datos, hay que considerar que la pensión reconocida en sentencia (500 euros durante tres años) es suficiente, pero la periodicidad no lo es dado el tiempo de convivencia y la necesaria para encontrar un nuevo trabajo. Se fijan en 5 años.

6. LA RECOGIDA DE ENSERES

La petición de retirada de enseres está basada en una lista aportada por el marido (f.421), sobre cuyo contenido la esposa no opuso nada en instancia. La sentencia la reconduce a los 'objetos personales y familiares' y es adecuado este pronunciamiento.

7. LAS COSTAS

Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de la Sra. Esther y desestimamos íntegramente el de Sr. Alexander y modificamos la sentencia de instancia en el solo sentido de: a) Aclarar que la asignación de la vivienda familiar se limita al uso. b) Establecer a favor de Esther una prestación económica de 112.210,39 euros; c) La prestación compensatoria se mantiene, aunque con una periodicidad de 5 años.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del primer recurso e imponemos las costas del segundo recurso a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte el primer recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009). Confirmada la resolución recurrida respecto al segundo, dese el destino legal al depósito constituido (disp. 15ª L.O. 1/2009), en su caso.

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por