Sentencia Civil Nº 955/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 237/2015 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0035890

Recurso de Apelación 237/2015

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Fuenlabrada

Autos de Modificación Medidas Definitivas 882/2014

Apelante/Demandante: DOÑA Flor

Procurador: Don Manuel Díaz Alfonso

Apelado/Demandado: DON Miguel Ángel

Procuradora: Doña Inés María Álvarez Godoy

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 6 de noviembre de 2.015.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS seguidos bajo el nº 882/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada, entre partes:

De una como apelante, Dª. Flor , representada por el Procurador Dº. Manuel Díaz Alfonso.

De otra como apelado, Dº. Miguel Ángel , representado por la Procuradora Dª. Inés María Álvarez Godoy.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL DÍAZ ALFONSO en nombre y representación de DÑA Flor y ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales DÑA OLGA LÓPEZ MIRAYO en nombre y representación de D. Miguel Ángel , debo declarar y declaro la procedencia de que el uso y disfrute de la vivienda familiar siga estando atribuido a los menores y al -progenitor custodio, acordando que el importe del alquiler de la referida vivienda sea destinado al pago de la hipoteca y gastos anejos a la titularidad del inmueble (IBI, seguro, derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios), disponiéndose que en los períodos en que la vivienda está alquilada la Sra. Flor queda eximida de su obligación de pagar el cincuenta por ciento de los citados gastos. Una vez los menores vuelvan a la vivienda familiar, se volverá a las determinaciones contenidas en la sentencia de 1z de julio de dos mil once.

No se hace expresa imposición de las costas causadas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid que se interpondrá por escrito presentado ante este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banesto, consignación que deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª LOPJ ).

Líbrese y únase certificación de la sentencia para su unión a los autos, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando e esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Flor , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dº. Miguel Ángel escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 5 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Flor , actora a su vez reconvenida en proceso de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de los litigantes de 12 de julio de 2.011 , interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 4 de diciembre de 2.014, insistiendo en su pretensión allí desestimada de que le sea atribuido el uso del domicilio familiar y se modifique la cantidad que mensualmente le es retenida en juicio de ejecución de título judicial.

SEGUNDO.- A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, absolutamente correcta, como ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, sin que ningún error se acredite en la alzada cometido, ya de valoración del material probatorio obrante en autos, ya de aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte de la Juez de primer grado.

Son circunstancias relevantes en el supuesto sometido a la consideración del Tribunal, las siguientes:

En méritos a la sentencia de divorcio de 12 de julio de 2.011 , se atribuyó el uso de la vivienda familiar a los hijos comunes menores de edad Enma y Felix , y a su progenitor como custodio, fijándose alimentos a cargo de la madre en importe de 200 € mes e hijo; vinculándose a ambos litigantes al pago por mitad o al 50 % de las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca con la que viene gravado el inmueble, así como IBI y seguro de hogar.

Desde el dictado de la sentencia de divorcio se abstuvo la no custodio de sufragar las pensiones de alimentos en beneficio de los comunes descendientes, menores de edad, y de la mitad de las mencionadas cargas, dando lugar a ejecución de título judicial y subsiguiente traba del salario de Dª. Flor .

Dº. Miguel Ángel desalojo el domicilio familiar con los menores, instalándose el núcleo monoparental en uno de titularidad de tercera personal, procediendo aquel en diciembre de 2.013 a alquilar el que nos ocupa por renta mensual de 600 €, los que destina al pago de hipoteca en cuotas de 592Ž41 € al mes, y restantes cargas.

Estos hechos han determinado a la Juez 'a quo' a resolver en el sentido interesado en la demanda reconvencional, para, si bien manteniendo el uso del domicilio conyugal en favor de los comunes descendientes, toda vez que en el presente el cambio domiciliario no es definitivo, facultar al custodio a alquilar tan repetido inmueble, aplicando la renta obtenida a la atención de las cargas de la sociedad conyugal.

Y en tal estado de cosas, es inviable acceder a la pretensión de Dª. Flor , pues con la decisión disentida se trata de garantizar en todo tiempo a los hijos menores de edad Enma y Felix , cuyo interés es el que aquí se ha de proteger, aspecto en el que no concurre alteración sustancial de circunstancia alguna, la cobertura de su necesidad básica de vivienda, lo que no puede hacerse depender de la solidaridad o caridad de tercera persona, sea o no actual pareja del padre, cuestión esta por completo intrascendente.

Desde luego, de atribuirse ahora el uso de la vivienda familiar a la madre, no se garantizaría el retorno de los hijos al domicilio familiar de no llegar a poder alojarse en el inmueble en el que hoy lo hacen.

Por ello, es acorde al artículo 97 del Código Civil la decisión adoptada en la instancia, precepto a cuyo tenor:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, que no es otra que aquella en la que se estuviere residiendo al tiempo de la quiebra o ruptura, ha de hacerse única y precisamente al momento de la separación o divorcio, y a los fines de mero alojamiento, en interés de los hijos comunes menores de edad de los litigantes, que no tanto en beneficio de uno u otro de los ex consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

Estas previsiones han de ser observadas, sin que ninguna de las razones ofrecidas por la apelante, hagan decaer las presunciones de intereses más necesitados de protección, y ello por más que el disponible final de salario de la progenitora se haya visto disminuido por razón de la retención que se le práctica, toda vez que ello no deriva de otra cosa que del previo y voluntario incumplimiento por su parte de las obligaciones familiares impuestas en sentencia firme de divorcio, incumplimiento que desde luego ni supone alteración esencial en su panorama ni en el de la familia que permita en los términos previstos por el legislador operar un cambio, ni desde luego transforma sin más el de la madre en el interés precisado de mayor protección.

Por lo expuesto, ha de ser desestimado el recurso, como se anunció, con lógica confirmación íntegra de la disentida, añadiendo que no es factible en un proceso como el que nos ocupa, máxime cuando ya viene acordado se aplique la renta o alquiler al pago de cargas, reducir el importe de la retención que se aplica sobre la nómina o salario de la recurrente, sin perjuicio de cuanto pueda resolverse a su instancia en el correspondiente juicio de ejecución de título judicial en el que se acordó la concreta medida ejecutiva.

En otro orden de cosas, con la resolución de instancia no se ocasiona perjuicio económico a la ex esposa, toda vez que al tiempo de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que los litigantes conformaron, cauces de los artículos 809 y 810 de la L.E.Civil , o al de la venta, o división de la cosa común, según el caso, será computado tanto alquiler como anticipos de cuotas de amortización de la hipoteca, si procediere.

Para concluir, en respuesta a las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, conviene recordar que al afectar la problemática a menores de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que es factible al Juez o Tribunal, incluso de oficio, acordar las medidas más beneficiosas a los menores, al no venir vinculados por el rigor de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ) de congruencia ( artículo 218 de la L.E.Civil ), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, de rigurosa observancia cuando de las restantes de estricto derecho privado se trata, dando prevalencia al bonum filii.

CUARTO.- Al ser desestimado el recurso, ha de ser condenada la apelante al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

QUINTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Flor frente a la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2.014 en autos de modificación de medidas número 882/2.014 , seguidos contra Dº. Miguel Ángel ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Fuenlabrada, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, condenando a la apelante al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0237- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe