Sentencia CIVIL Nº 955/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1164/2017 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1164/2017 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 797/2016
Parte recurrente/Solicitante: Bartolomé
Procurador/a: Carmen VAZQUEZ-MONJARDIN VAZQUEZ
Abogado/a: HORTENSIA SAN FRANCISCO PASTOR
Parte recurrida: María Antonieta
Procurador/a: Carmen Fajardo Gomez, Eladio Roberto Olivo Luján
Abogado/a: ARTUR KAUFFMANN SÁNCHEZ
SENTENCIA Nº 955/2018
Magistradas:
Doña Mª Pilar Martín Coscolla
Doña María Isabel Tomás García
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 19 de octubre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 7 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 797/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Carmen VAZQUEZ-MONJARDIN VAZQUEZ, en nombre y representación de Bartolomé contra Sentencia de fecha 24/07/2017 y en el que consta como parte apelada primero la procuradora Carmen Fajardo Gomez y después el procurador Eladio Roberto Olivo Luján, en nombre y representación de María Antonieta .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio de Mutuo Acuerdo promovida por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Vázquez-Monjardin Vázquez, en nombre y representación de don Bartolomé , contra doña María Antonieta , debo DECLARAR Y DECLARO HABER LUGAR a modificar en parte la medida fijada en cuanto al régimen de visitas en la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2012, dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio de Mutuo Acuerdo nº 984/2011, manteniendo el resto de medidas acordadas, en el sentido siguiente: UNICO.- Se establece un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 20 horas, debiendo el padre, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, recoger y retornar al menor al domicilio materno.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló para la celebración de la deliberación, votación y fallo el día 10/10/2018.

Ha sido ponente la Magistrada Doña Mª Pilar Martín Coscolla, quién expresa el parecer de la Sala .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el señor Bartolomé en apelación la sentencia de 24 de julio de 2017 en cuanto desestima su petición de que se modifique la anterior sentencia de divorcio de 30 de marzo de 2012 en el sentido de que sea la madre la que lleve al hijo común Julián , de nueve años en la actualidad, los fines de semana que le corresponde a él tenerlo en su compañía, desde DIRECCION000 (donde reside la progenitora) hasta DIRECCION001 (donde vive el padre). Explica que al tiempo del divorcio la madre vivía en Barcelona y la distancia era más corta; poco después marchó a DIRECCION000 y ha sido él quien ha tenido que ir a buscar y a devolver al hijo pese a la distancia de 70 km, primero en transporte público y desde hace un par de años en coche al haber adquirido uno; alega también que la progenitora ha vuelto a casarse y su situación económica es mejor. Subsidiariamente solicita, al igual que en primera instancia, que de tener que continuar desplazándose se debería reducir la pensión alimenticia de 300 € a 200 € mensuales ya que gasta unos 100 € al mes en gasolina.

La progenitora solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección, siguiendo al Tribunal Supremo, mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

Indudablemente en el presente caso la modificación de circunstancias se ha dado ya que después de firmar el convenio regulador, y sin haberse previsto en el mismo nada al respecto, se produjo el cambio de residencia de la madre; pese a ello el juez a quo refiere que desde mediados del año 2013 el padre ha recogido y devuelto a su hijo en DIRECCION000 sin haber intentado hasta noviembre de 2016 revisar el convenio regulador; por otro lado frente a la alegación realizada por el padre en la vista oral de que estaba en situación de desempleo y solo percibía 600 € al mes, por lo que pagar 300 € de pensión de alimentos y además el coste de los desplazamientos le resultaba muy costoso, quedándole muy poco dinero para su propio mantenimiento, considera dicho juez que seguramente se trata de una situación coyuntural pues cuando interpuso la demanda estaba trabajando, por lo que no estima procedente reducir la pensión.

Este tribunal está de acuerdo con la no reducción de la pensión alimenticia fundamentalmente porque el actor no ha acreditado en modo alguno cuales fueran sus ingresos al tiempo del divorcio en marzo de 2012 para poderlos comparar con los que tenía en noviembre de 2016 al poner la demanda (que según las nóminas aportadas eran de un promedio de 1068,26 € mensuales, prorrateando las cinco aportadas) ni con los 600 € que percibía en el momento de la vista oral; pero estimamos que sí que debe valorarse el cambio de residencia materna, pese a que el padre, por su buena voluntad, haya venido aceptando encargarse hasta el momento de la demanda en noviembre de 2016 de los desplazamientos del hijo, pues la situación de la madre ha cambiado, se casó en 2015 y si bien dice que no tiene carnet de conducir dispone de un entorno familiar que antes no tenía que puede ayudarle y, en todo caso, puede acudir también a los trasportes públicos como antes de tener coche había hecho el señor Bartolomé . La buena voluntad y cortesía de este último ha durado hasta que se le ha hecho especialmente gravoso, lo que es natural, máxime teniendo en cuenta que la que decidió cambiar de domicilio fue la madre.

Por ello consideramos que debe aplicarse el caso la doctrina fijada por el Tribunal Supremo desde su sentencia número 289/2014 de 26 de mayo de 2014 sobre el lugar de recogida del hijo en cada intercambio y persona encargada de hacerlo (tema que afecta tanto al tiempo empleado como al pago de los desplazamientos), indicando que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y, en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios de interés del menor y distribución equitativa de las cargas entre sus progenitores, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso, y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables; añade dicho Tribunal que partiendo de los principios de interés del menor ( art. 39 de la Constitución, art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, arts. 92 y 94 CC) y de reparto equitativo de las cargas, la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas.

En el que nos ocupa este tribunal considera lo más proporcionado y ajustado a las circunstancias del caso que no se produzca una compensación económica sino que sea el padre el que vaya a buscar al hijo a DIRECCION000 cuando le corresponda tenerlo en su compañía y que sea la madre la que vaya a recogerlo a casa del progenitor para devolverlo a su residencia habitual. Por supuesto los dos pueden utilizar medios públicos o privados de transporte y pueden delegar en terceras personas de su confianza las entregas y recogidas, haciendo saber siempre a la otra parte quienes sean dichas personas, si bien se les exhorta, especialmente al padre que dispone de menor tiempo de estancia con su hijo, que procuren llevarlos a cabo personalmente.



TERCERO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación no cabe efectuar una especial condena sobre las costas de la segunda instancia, en base al art. 398.2 de la LEC.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Bartolomé contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona en sus autos de modificación de efectos número 797/2016, se establece que desde la fecha de la presente sentencia será el padre el encargado de ir a recoger al hijo a DIRECCION000 cuando le corresponda iniciar un período de estancia con él, sea de fines de semana sea de vacaciones y será la madre la encargada de ir a buscarlo al domicilio paterno para volverlo a llevar a su residencia habitual, pudiendo en caso necesario delegar ambos en personas de su confianza. Este sistema será subsidiario a cualquier otro acuerdo que con carácter general o de manera puntual en circunstancias concretas puedan alcanzar los progenitores, velando siempre por el mayor interés de su hijo.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :