Sentencia CIVIL Nº 955/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1489/2017 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906942C20160009798
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1489/2017
Asunto: 601555/2017
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 1164/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº3)
Negociado: 09
Apelante: Baldomero
Procurador: CRISTINA ZEA MONTERO
Abogado: ENRIQUE AGUERA LORENTE
Apelado: Remedios
Procurador: MARTA MERINO GASPAR
Abogado: JORGE HOZ GARCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE MARBELLA.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 1164 DE 2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1489 DE 2017.
SENTENCIA Nº 955/18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a quince de noviembre de 2018.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de divorcio número 1164 de 2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella,
seguidos a instancia de Don Baldomero representado en el recurso por la Procuradora Doña María Cristina
Zea Montero y defendido por el Letrado Don Enrique Agüera Lorente, contra Doña Remedios representada
en el recurso por la Procuradora Doña Marta Merino Gaspar y defendida por el Letrado Don Jorge Hoz García,
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la
sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella dictó sentencia de fecha 30 de de 2017 en el juicio de divorcio número 1164 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: SE CONCEDE EL DIVORCIO del matrimonio formado por Don Baldomero y Doña Remedios celebrado en Istán el día 15 de mayo de 1.983, inscrito en el Registro Civil de dicha localidad al tomo 18, página 145.

Se fijan las siguientes medidas: 1.- Sobre la vivienda familiar. Se atribuye a la esposa el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Istán, CASA000 , siendo de su cargo exclusivo los consumos que la misma genere.

2.- Sobre administración de bienes comunes. Se atribuye a la esposa la administración ordinaria del complejo ganancial CASA CASA000 , sin perjuicio de las rendiciones de cuentas periódicas que sean pertinentes y, en su caso, de lo que se determinare en sede de liquidación de régimen económico matrimonial, en los términos establecidos en el Fundamento Segundo de esta resolución.

3.- Sobre cargas del matrimonio. Ambos esposos contribuirán por mitad al levantamiento de cargas del matrimonio, sin perjuicio de lo que se determine en sede de liquidación de Régimen Económico Matrimonial, en su caso.

No ha lugar a la imposición de costas.' (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 6 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- la representación procesal de Don Baldomero formula demanda de divorcio de su esposa Doña Remedios , exponiendo en la misma que contrajeron matrimonio en 1983, que tuvieron 3 hijas, todas ellas mayores de edad y que viven independientemente de sus padres, teniendo los litigantes su domicilio conyugal en Istán, CASA000 , que además de su domicilio es un negocio familiar, y del que salió el demandante a raíz de la crisis del matrimonio continuando su explotación la demandada, sin tener el actor conocimiento alguno de la marcha del negocio, por lo que solicita el uso de la vivienda familiar con la intención de continuar con la explotación del negocio, dando cuenta de los resultados de la explotación del negocio a su esposa como copropietaria del mismo al estar casados bajo el régimen de la sociedad de gananciales.

La demandada contesta a la demanda manifestando que, que aunque el domicilio conyugal fuera la citada casa rural, ésta fue abandonada voluntariamente por el esposo hace más de un año y medio, por lo que en la actualidad es el domicilio exclusivamente de la demandada, siendo absolutamente falso que el complejo de la casa rural haya sido explotado por el matrimonio, pues desde el inicio de la actividad, ésta ha sido realizada únicamente por la demandada, habiéndose desentendido más aún de dicha actividad el demandante desde que abandonó el que fuera domicilio conyugal, por lo que pide el divorcio de los cónyuges y la atribución de que fuera domicilio familiar a la esposa, manteniendo la explotación de las casas rurales por parte de ésta al constituir su único medio de vida y que, como contribución al sostenimiento de las cargas familiares, ambas partes hagan frente al 50% de los préstamos constituidos por la sociedad ganancial. El Juzgado dicta sentencia decretando el divorcio de los litigantes y fijando como medidas, respecto a la vivienda familiar, que se atribuya a la esposa en el uso y disfrute siendo de su cargo exclusivo los consumos que la misma genere; respecto a la administración de los bienes comunes se atribuya a la esposa la administración ordinaria del complejo ganancial Casa CASA000 , sin perjuicio de las rendiciones de cuentas periódicas; y, por último, respecto a las cargas del matrimonio, que ambos esposos contribuyan por mitad al levantamiento de éstas, sin perjuicio de lo que se determine en sede de liquidación del régimen económico matrimonial en su caso. Contra este pronunciamiento se alza el demandante, que solicita se revoque en cuanto a la atribución que hace de la administración ordinaria del complejo ganancial, pues el Juez confunde la atribución del uso de vivienda familiar y lo unifica con la administración de complejo rural y el reconocimiento de una pensión compensatoria, pese a que reconoce la sentencia que no es el interés de la esposa el más necesitado de protección.



SEGUNDO .- Nos encontramos ante un proceso de los denominados especiales y que vienen regulados en el libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, concretamente en el artículo 770 de dicha Ley, cuyo objeto principal es el de disolución del matrimonio de los cónyuges por el divorcio, conforme al artículo 748.3º del mismo texto legal, y que llevará aparejado las medidas definitivas que la Ley establece, concretamente el artículo 91 del Código Civil a las que se refiere el artículo 774 de la repetidamente aludida Ley Procesal .

Cuando, como ocurre en este caso, los hijos del matrimonio son mayores de edad y viven independientemente, ni es preciso que intervenga el Ministerio Fiscal, ni existen pronunciamientos no disponibles que tenga necesariamente el Tribunal que realizar, como son los relativos a los alimentos, el uso y disfrute de vivienda familiar, el régimen de guarda custodia y de visitas, viniendo limitada, en todo caso, la posibilidad de medidas, a la pensión compensatoria que deberá solicitarse con la oportuna y expresa petición de parte, que en este caso no existe y la residual posibilidad de la utilización de la vivienda por parte de uno de los cónyuges, la contemplada en el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil , si este no es titular de la misma y su interés fuera el más necesitado de protección, y por el tiempo que prudencialmente se fije por el Tribunal, no encontrándonos tampoco en está situación, dado que la vivienda familiar, la que lleva aparejada el negocio de explotación del turismo rural, tiene naturaleza ganancial según propia afirmación de ambos litigantes, por lo que la titularidad es común en comunidad postganancial a partir de la disolución de la sociedad de gananciales que produce el pronunciamiento divorcio, conforme establece el artículo 95 del Código Civil . Por ello el único pronunciamiento posible en este procedimiento divorcio es la pura declaración de disolución del matrimonio por divorcio, como así se ha declarado conforme al artículo 86 del Código Civil , no manteniendo controversia alguna sobre este punto los litigantes, lo demás interesado en la demanda y sobre lo que ha versado la contestación, la sentencia y el recurso, es inadecuado para este procedimiento que por su especialidad tiene acotado su objeto, y para el cual existe otro procedimiento especial en el mismo libro IV, y que se encuentra en el título I, donde se encuentran los procedimientos matrimoniales, sino en el título II referido a la división judicial de patrimonios, y más concretamente en su capítulo II, que viene dedicado al procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, y para cuya incoación no es preciso ni siquiera haber obtenido la sentencia firme de divorcio sino que para ello solamente se necesita, según el artículo 808.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , haber sido admitida a trámite la demanda de divorcio, pudiendo con su solicitud el interesado instar lo que cautelarmente estime oportuno sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario conforme al artículo 809 del mismo texto legal , concluyendo la liquidación una vez se produzca la firmeza de la Sentencia de divorcio. Esa es la vía que deberían haber utilizado las partes para que se hubiera producido el inventario y se hubieran adoptado medidas de administración y de rendición de cuentas en tanto se esperaba la Sentencia definitiva de divorcio, y dado el carácter de orden público de las normas procesales todo lo resuelto en procedimiento inadecuado es nulo de pleno derecho por ser opuesto a la Ley, por lo que procede estimar el recurso y, con revocación parcial de la Sentencia apelada, dejar su contenido reducido a la estricta relación de disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes dejando sin efecto todas las medidas acordadas en su Parte Dispositiva, remitiendo las partes al procedimiento oportuno para acordar las consecuencias de la disolución del matrimonio interesadas en la demanda.



TERCERO .- Dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Cristina Zea Montero en nombre representación de Don Baldomero , y con revocación parcial de la sentencia dictada el día 30 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella en el Juicio de Divorcio número 1164 de 2016, que únicamente confirmamos en cuanto a que decreta el divorcio del matrimonio formado por los litigantes, debemos declarar y declaramos la improcedencia de las medidas acordadas en su parte dispositiva, remitiendo a las partes al oportuno procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, por ser el adecuado para que se lleve a cabo el pronunciamiento que se interesa, y sin hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.