Sentencia CIVIL Nº 955/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1559/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120178174655

Recurso de apelación 1559/2019 -1

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1101/2017

Parte recurrente/Solicitante: BBVA, S.A

Procuradora: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano

Abogado: Salvador Samuel Tronchoni Ramos

Parte recurrida: SIGLO XXI CANELA SL

Procuradora: Anna Blancafort Camprodon

Abogado: Pere Riba Masjuan

Objeto. Condiciones generales. No consumidor

SENTENCIA núm. 955/2020

Composicion del tribunal

MANUEL DIAZ MUYOR

ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL

MARTA PESQUEIRA CARO

Barcelona, a 29 de mayo de 2020

Parte apelante:BBVA, S.A.

Parte apelada:CANELA SIGLO XXI, S.L.

Resolución recurrida:Sentencia.

Fecha: 17 de junio de 2019.

Parte demandante: CANELA SIGLO XXI, S.L.

Parte demandada: BBVA, S. A.

Antecedentes

PRIMERO.El tenor literal del fallo de la sentencia apelada es el siguiente: ' ESTIMO la demanda interpuesta por la entidad SIGLO XXI CANELA SL, representada por la procuradora Dª Anna Blancafort Camprodon y con la asistencia letrada del sr. Pere Riba Masjuan, contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la procuradora Dª Ana Campos Pérez Manglano y con la asistencia letrada del sr. Samuel Tronchoni Ramos, y en consecuencia, DECLARO la nulidad de la condición general de la contratación, cláusula 3 bis 3 , del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 30/10/2006, la cual establece una limitación del tipo de interés aplicable - cláusula suelo del 3%- por falta de transparencia, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de dicha cláusula, y la nulidad de la parte de la cláusula 6 del mismo contrato que fija un interés de demora del 19%, limitándose al interés remuneratorio; y CONDENO a la parte demandada a devolver las cantidades que se hubieran cobrado en exceso durante la vida de la operación y del procedimiento de ejecución, así como durante la pendencia de este proceso, a determinar en ejecución de sentencia. No ha lugar a la nulidad del Decreto de 25.2.16.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada. '.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 29 de abril de 2020.

Ponente: magistrado Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. Basa la actora la demanda en los siguientes hechos: Sostiene la parte actora en su escrito de demanda que el 11 de octubre de 1988 la sra. Vicenta adquirió la casa sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Pals y que pidió un préstamo a La Caixa de 14.000 euros, constituyéndose en garantía una hipoteca sobre la referida finca (inscripción 10ª); que el 12 de diciembre de 1990 la sra. Vicenta constituyó otra hipoteca sobre el mismo inmueble en garantía de un préstamo personal de 96.161,94 euros (inscripción 11ª); que el 17 de junio de 1992 la sra. Vicenta constituyó nueva hipoteca sobre la finca descrita en garantía de un préstamo de 255.430,14 euros (inscripción 12ª); que el 27 de octubre de 1997 la sra. Vicenta constituyó otra vez una hipoteca sobre la finca para garantizar un préstamo concedido por la misma entidad a Multinet SL por importe de 462,779,32 euros (inscripción 14ª), el cual fue ampliado el 5 de marzo de 2001 en la suma de 54.692,10 euros (inscripción 15ª).

Posteriomente, el 27 de octubre de 2001 la sra. Vicenta, junto con otras dos personas, constituyó la sociedad Siglo XXI Canela SL, y aportó la finca descrita a la sociedad, de modo que a esta fecha ya estaba gravada con varias hipotecas que garantizaban deudas de la sra. Vicenta, razón por la que se le dio un valor de 4.000 euros.

El 2 de febrero de 2006 la entidad demandante constituyó hipoteca sobre la finca referida en garantía de un préstamo concedido por Caixa Penedès por un importe de 360.000 euros (inscripción 17ª), el cual sirvió para refinanciar las deudas contraídas por la sra. Vicenta, enumeradas en el primer párrafo como inscripción 10ª, 11ª y 12ª. De este modo tales hipotecas fueron canceladas (inscripción 18ª).

El 30 de octubre de 2006, estando vigentes las inscripciones 14ª, 15ª y 17ª, BBVA concedió un préstamo a la entidad actora por importe de 650.000 euros, cantidad que debía destinarse a la sustitución de la hipoteca de las otras entidades, y se constituyó una hipoteca unilateral sobre la finca descrita. El coste de la Notaría fue de 12.514,86 euros. El 31 de octubre de 2006 Caixa Penedès estableció la suma de 352.724,27 euros para cancelar el préstamo hipotecario de fecha 2 de febrero de 2006, y el mismo día se transfirió el dinero de la cuenta de la actora a la citada entidad, más 1.269,35 euros de provisión para cancelar la hipoteca. El 22 de diciembre de 2006 Caixa Penedès otorgó escritura de cancelación de hipoteca (inscripción 20ª). Por ende, la demandante sostiene que más de la mitad del préstamo concedido por BBVA (366.512,09 euros) fue destinado a cancelar el préstamo concedido por Caixa Penedès, el cual a su vez sirvió para cancelar las deudas previas de la sra. Vicenta, y no a su actividad empresarial o a una inversión o a deudas societarias.

El mismo 30 de octubre de 2006 la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Borcelana dictó Sentencia condenó a la sra. Vicenta por un delito de alzamiento de bienes y declaró la nulidad de escritura de constitución de la sociedad Siglo XXI Canela SL, así como de la aportación de la finca referida, de modo que la propiedad volvió a la sra. Vicenta (inscripción 22ª). Así, pues, la otra mitad del dinero del préstamo concedido por BBVA no pudo ser destinado a ninguna actividad empresarial de Siglo XXI Canela SL.

De hecho, el 17 de noviembre de 2006 se emitió un cheque de 186.214,28 euros y la sra. Vicenta sacó en efectivo 50.000 euros para sus propias necesidades.

El 24 de noviembre de 2008 la demandada presentó demanda de ejecución hipotecaria frente a Siglo XXI Canela SL, como deudora hipotecaria, y contra la sra. Vicenta, y otra, como fiadora.

El 12 de marzo de 2015 el Tribunal Supremo dictó Sentencia en la que declaró nula la otra sentencia y, por consiguiente, dejó sin efecto la declaración de nulidad de la sociedad actora y la aportación del inmueble a la misma.

2. La actora solicita en su demanda la nulidad de la condición general de la contratación, cláusula financiera 3ª. 3 bis 3, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 30/10/2006, la cual establece una limitación del tipo de interés aplicable -cláusula suelo del 3%- por ser abusiva y por falta de transparencia, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de dicha cláusula. Y suplica que se condene a la demandada a restituir a la actora las cantidades que en concepto de interés remuneratorio se hayan abonado indebidamente y cobrado en exceso en virtud de la cláusula financiera 3ª. 3 bis.3 durante el periodo de vigencia del contrato de préstamo Interesa también la nulidad de la cláusula 6ª del mismo contrato que fija un interés de demora del 19%, excediendo con creces el interés legal del dinero vigente en los años 2005, 2006 y 2007. Y suplica que se declare que, en su lugar, procede la aplicación del interés remuneratorio pactado y se condene a la entidad demandada a restituir a la actora la cantidad que BBVA ha cobrado indebidamente en concepto de intereses de demora, en virtud de la cláusula financiera 6ª, al aplicarse el tipo del 19% en lugar del tipo correspondiente al interés remuneratorio aplicable, en virtud de la adjudicación de la finca hipotecada en el procedimiento hipotecario nº 787/2008 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de La Bisbal d'Empordà, así como se condene a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades que pueda percibir BBVA indebidamente en concepto de intereses de demora, al aplicar el tipo del 19% en lugar del tipo correspondiente al interés remuneratorio aplicable, durante la tramitación del presente procedimiento hasta que recaiga sentencia firme en el presente procedimiento.

3. La sentencia de instancia aceptó la condición de consumidor de la sociedad demandante, y desestimó la excepción de falta de legitimación activa y prescripción, estimando íntegramente la demanda.

4. La parte actora recurre la sentencia reiterando los argumentos que ya planteó en su escrito de demanda.

SEGUNDO. Sobre el concepto de consumidor.

5. La primera cuestión sustancial en la que estriba la controversia que el recurso trae a esta instancia consiste, en sustancia, en si resulta de aplicación en el caso la legislación tuitiva de consumidores y usuarios. No nos cabe duda alguna de que estamos ante un verdadero contrato de adhesión, en los términos en los que los mismos aparecen definidos en el art. 1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). No obstante, de ello no se deriva más protección que la que otorga la propia LCGC, que no alcanza al control de abusividad si no ostenta la condición de consumidor la persona a la que se han impuesto esas condiciones (art. 8.2 LCGC).

6. El art. 1.2 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 disponía que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

7. El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, introdujo un importante cambio en esa regulación al disponer que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que 'el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero'.

8. Finalmente, el texto vigente del art. 3 TRLGDCU, procedente de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, dispone que '( s)on consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

9. Aunque en nuestro caso la norma legal aplicable por razones de orden temporal es la primera, hemos querido dejar constancia de cuál ha sido la evolución del concepto legal de consumidor en nuestro derecho porque no se trata de un concepto de fácil interpretación. Por otra parte, tampoco podemos ignorar que se trata de un concepto en cuya interpretación es preciso tener en cuenta el derecho comunitario porque los textos normativos comunitarios también se refieren a él.

El artículo 2 de dicha Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define el concepto de 'consumidor' como toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

La jurisprudencia del TJUE, recaída en interpretación del mismo concepto utilizado en otras normas comunitarias, utiliza un criterio de interpretación que puede calificarse como restrictivo, del que es paradigma la sentencia dictada en el caso Gruber (C-464/01, de 20 de enero de 2005) o también la sentencia recaída en el asunto Di Pinto, de 14.3.1991, la de 17.3.1998 (asunto Dietzinger) o la sentencia Benincasa, de 3.7.1997, en las que expresamente se hizo mención a la utilización de un criterio restrictivo en la inteligencia del término 'consumidor', en referencia a la exigencia de que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor, o a la exigencia de que los bienes adquiridos hubieran de destinarse al consumo privado.

No obstante, también tiene establecido la jurisprudencia comunitaria que debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase la sentencia Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, apartado 21).

10. La legislación española se basaba en el criterio positivo de tratarse el consumidor de un 'destinatario final' ( art. 1, pfo. 1.º del LGDCU-1984, complementado o explicado en negativo por el pfo. 2.º, que excluía de tal noción a quienes emplean los bienes o servicios 'para integrarlos en procesos' relacionados con el mercado). Consciente de la disparidad de ese concepto con el comunitario establecido en la Directiva de 1993, antes citada, la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la contratación (LCGC, en adelante) en su intento de abrazar ambas perspectivas señala que 'de conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional' (párrafo 9.º del preámbulo de la EM de la LCGC).

Valoración del tribunal

11. De conformidad con el criterio de la sentencia, debemos concluir que la actora no ostenta la condición de consumidor al celebrar el préstamo hipotecario litigioso. Según se ha expuesto, el préstamo donde se inserta la cláusula que se cuestiona en este procedimiento ya se celebró por la sociedad demandante. Una sociedad con forma mercantil como es la actora, es claro que no puede cumplir hoy esos requisitos porque se trata de una sociedad llamada, por concepto, a desarrollar una actividad comercial o empresarial presidida por el ánimo de lucro. Y no es preciso indagar siquiera en la concreta actividad desarrollada por la actora, pues el hecho de que se trate de una sociedad mercantil la excluye, en todo caso, de la protección que se otorga a los consumidores. Con independencia de cuál haya sido la finalidad concreta que haya presidido su actuación en este acto concreto, la finalidad perseguida por cualquier sociedad de capital consiste en el desarrollo de una actividad mercantil, esto es, en una actividad comercial y empresarial, por simple que pueda ser. Y ello no puede ser desconocido por quienes acuden a la intermediación de una sociedad con el objetivo de atender a finalidades puramente privadas, siendo indiferente que en el mismo lugar en que se desarrolla la actividad de la sociedad demandante, resida la accionista principal de la misma.

12. En consecuencia, al no ser consumidora la sociedad demandante y superar el control de incorporación la cláusula suelo, tal y como resuelve la sentencia de instancia, al ser clara y sencilla su redacción desde el prisma gramatical, no concurre la premisa para estimar la acción de reclamación de cantidad ejercitada, cual es la nulidad de la cláusula, que no ha sido reconocida por la parte demandada, según lo expuesto, por lo que debemos confirmar la sentencia apelada.

13. No procede analizar el control de la incorporación de la cláusula de conformidad con el principio de la buena fe contractual, según la doctrina del TS para el caso de adherentes no consumidores, pues ello no fue alegado en la demanda, en la que se partía de la condición de consumidores, ni, por tanto, fue objeto de la instancia. Según el artículo 456 LEC, no cabe analizar en la segunda instancia cuestiones nuevas no alegadas ni resueltas en la instancia. Ello nos lleva a desestimar la demanda, sin necesidad de analizar otros argumentos, debiendo imponer las costas de la primera instancia a la parte actora.

TERCERO. Costas procesales.

14. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido estimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por BBVA, S.A. contra la Sentencia de 17 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 34 de Barcelona, que revocamos en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por CANELA SIGLO XXI, S.L., imponiendo las costas procesales de la primera instancia a la parte actora.

No se imponen las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano. El cómputo del plazo se realizará de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 del RDLey 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, esto es, el cómputo se iniciará en el momento en el que se alce la suspensión y quedará ampliado por un plazo igual al previsto, en el caso de que la notificación se haya realizado antes del referido alzamiento o durante los veinte días siguientes al mismo.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.