Sentencia CIVIL Nº 955/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1489/2019 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1101242120180002747

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1489/2019

Negociado: EC

Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 1533/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CADIZ (ANTIGUO MIXTO Nº 6)

Apelante: CAJASUR BANCO SA

Procurador: INMACULADA GOMA CARBALLO

Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO

Apelado: Mateo

Procurador: MARIA ROSA JAEN SANCHEZ DE LA CAMPA

Abogado: ESPERANZA MACARENA SILVA PLIEGO

SENTENCIA n º 955/2020

En la ciudad de Cádiz, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte .

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 1533 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1489 del año 2019, a instancia de CAJASUR BANCO SA., representada en esta alzada por el Procurador D ª Inmaculada Goma Carballo y defendida por D. José R. Márquez Moreno, frente a D. Mateo representado en esta alzada por D ª María Rosa Jaén Sánchez de la Campa y bajo la asistencia letrada de D. D ª Esperanza M. Silva Pliego .

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz con fecha 7 de mayo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA FORMULADA POR DON Mateo, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Rosa Jaén Sánchez de la Campa y asistido de la Letrada Doña Esperanza Macarena Silva Pliego, contra la entidad CAJASUR BANCO SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Goma Carballo y asistida del Letrado Don José Ramón Márquez Moreno. EN CONSECUENCIA, DEBO:

1.- DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD, POR ABUSIVA, DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN ESTABLECIDA EN LAS CLÁUSULAS FINANCIERAS TERCERA Y TERCERA BIS DE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO AUTORIZADA EL DÍA 14 DE MARZO DE 2012 POR EL NOTARIO DE JEREZ DE LA FRONTERA DON JUAN MARÍN CABRERA, NÚMERO 349 DE SU PROTOCOLO, POR LA QUE SE LE IMPONE AL PRESTATARIO UN INTERÉS MÍNIMO EN LA DETERMINACIÓN DEL INTERÉS VARIABLE DEL 2,90 POR CIENTO. POR LOS MISMOS MOTIVOS, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DEL ACUERDO DE IMPOSICIÓN DE UN NUEVO TIPO FIJO DEL 2% DURANTE UN AÑO MÁS Y DE UNA CLÁUSULA DE RENUNCIA DE ACCIONES, FORMALIZADO PRIVADAMENTE CON FECHA 6 DE AGOSTO DE 2015.

2.- CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD CAJASUR BANCO SA A TENER POR NO PUESTA DICHA CONDICIÓN GENERAL DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO SEÑALADO (Y SU NOVACIÓN EN DOCUMENTO PRIVADO), DESDE EL INICIO DEL PERÍODO DE INTERÉS VARIABLE Y HASTA SEPTIEMBRE DE 2016.

3.- CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD CAJASUR BANCO SA A REINTEGRAR AL ACTOR LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE COBRADAS EN APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA SUELO IMPUGNADA DESDE EL MOMENTO DEL INICIO DEL PERÍODO DE INTERÉS VARIABLE Y HASTA LA CUOTA DE AMORTIZACIÓN DEL MES DE SEPTIEMBRE DE 2016 INCLUSIVE. CONCRETAMENTE, LA ENTIDAD DEMANDADA DEBERÁ REINTEGRAR A DON Mateo LA CANTIDAD DE MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE EUROS CON SIETE CÉNTIMOS (1.179,07 euros).

4.- DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD, POR ABUSIVA, DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN ESTABLECIDA EN LA CLÁUSULA QUINTA DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO, POR LA QUE SE LE IMPONE AL PRESTATARIO EL PAGO DE LOS GASTOS E IMPUESTOS DE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO DE REFERENCIA.

5.- CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD CAJASUR BANCO SA A REINTEGRAR A DON

Mateo LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE COBRADAS EN APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA DE IMPOSICIÓN DE GASTOS REGISTRALES IMPUGNADA Y QUE ASCIENDE A LA SUMA DE NOVENTA Y CUATRO EUROS Y VEINTITRÉS Y TRES CÉNTIMOS (94,23 €).

6.- CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD CAJASUR BANCO SA A PAGAR A DON Mateo EL INTERÉS LEGAL DE LAS CANTIDADES SUJETAS A DEVOLUCIÓN CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 1303 DEL CC, MÁS LOS INTERESES DEL

ARTÍCULO 576 DE LA LEC Y LAS COSTAS PROCESALES.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada CAJASUR BANCO SA., recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 21 de septiembre de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la dirección jurídica de la parte apelante contra la sentencia de instancia al entender errónea la valoración de la prueba sobre el denominado 'documento de novación modificativa de préstamo hipotecario' suscrito por las partes el 6 de agosto de 2015, por virtud del cual se procedía, grosso modo, a la eliminación de la cláusula suelo y se pactaba la renuncia a cualquier reclamación derivada de la mentada cláusula, aparte de adaptar a la normativa entonces vigente las cláusulas financieras de interés de demora y de vencimiento anticipado.

Estima que dicho pacto ostenta plena validez y veta la posibilidad del ejercicio de acción al consumidor firmante. Con cita jurisprudencial ( STS de Pleno de 11 de abril de 2018) y considerando que pese a la denominación empleada nos encontramos ante una auténtica transacción formalizada con el fin de evitar la judialización del conflicto y con una concesión recíproca inter partes.

La Sala estima ajustado a derecho el razonamiento de la Juez a quo que como ahora se pasa a fundamentar es acorde con los parámetros que el TJUE de 9 de julio de 2020. Ciertamente el Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en diversas resoluciones sobre los efectos de la novación y transacción acordados y relacionados con la cláusula suelo. Así es de destacar la sentencia de 13 de septiembre del 2.018 , manteniendo el mismo criterio de la sentencia de 11 de abril del 2.018 (citada por la parte apelante) :

'2. Desestimación del motivo. La nulidad de la cláusula suelo introducida en el contrato originario de 9 de mayo de 2008, lo sería como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de trasparencia, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril . El efecto de esta nulidad, conforme al principio de efectividad consagrado en el art. 6.1 de la Directiva, sería que la cláusula no vincule al consumidor, esto es, que se tuviera por no puesta. Consiguientemente, si se hubiera llegado a aplicar, que no es el caso, deberían restituirse las cantidades indebidamente cobradas en ejecución de esa cláusula.

La cuestión controvertida suscitada por el motivo de casación es en qué medida esta nulidad puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de transparencia.

3. Conviene advertir que la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses, sólo la de uno de los elementos que la delimitan.

La cláusula suelo constituye un elemento de la relación obligatoria de pago de los intereses de un préstamo hipotecario, que se convino fuera fijo el primer año, y a partir de entonces variable. La cláusula que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés incide en el alcance de la obligación de pago de intereses.

La sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación.

4. Partiendo de lo anterior, hemos de analizar en qué medida la nulidad de la cláusula que en el originario contrato de préstamo hipotecario introdujo un límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, aplicable después del primer año de contrato, impide o no que las partes pudieran pactar con posterioridad un límite inferior distinto, más bajo, en este caso del 2,75% primero, y más tarde del 2,50%.

Conviene recordar que una cláusula suelo, aquella que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés pactado en un préstamo hipotecario, no es en sí misma nula. Esto es: no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido. Sería nula si se hubiera introducido sin cumplir con las exigencias de trasparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , en la medida en que la falta de trasparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. Como explicamos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en consonancia con la doctrina del Tribunal de Justicia, si no fuera por la falta de trasparencia, al versar el contenido de la cláusula sobre un elemento (el límite inferior a la variabilidad del interés) de una obligación (el pago de los intereses en un préstamo bancario) que constituye el precio del préstamo, no sería susceptible de control de abusividad. Y no lo sería porque se entiende que sobre 'la adecuación entre precio y retribución' o 'los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida' versa el consentimiento de las partes. Solo la falta de transparencia, que de forma abstracta impediría conocer bien aquello sobre lo que se presta el consentimiento, permite apreciar la abusividad y con ello declarar la nulidad.

El efecto de la nulidad es el que adelantábamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico: que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC , si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida.

Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.

5. Conforme al art. 3.1 de la Directiva, sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado. Así nos pronunciamos en la sentencia 649/2017, de 29 de noviembre :

'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:

'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

'd) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

En nuestro caso, quedó acreditado en la instancia que fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%.

Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso.

6. Podría parecer que la anterior doctrina entra en contradicción con lo que se razonó en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , que invocó el art. 1208 CC como argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión.

En el caso resuelto por la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo. Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida.

En consecuencia, sin perjuicio de que se mantenga la razón principal de la decisión adoptada en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , advertimos que la referencia al art. 1208 CC en estos casos resultaba improcedente...'

Como avanzamos con fecha de 9 de julio 2020 recayó sentencia del TJUE que da respuesta a la cuestión prejudicial formalizada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Teruel y clarifica aún más si cabe la necesidad de control por el Juez Nacional de la transparencia e información suministrada por la entidad bancaria en los denominados contratos de novación en que se reducía -que no eliminaba como en el presente caso- la cláusula de limitación de las oscilaciones del tipo de interés y se cercena toda posibilidad de reclamación inter partes derivada de la aplicación de una cláusula nula por falta de transparencia. Dicha sentencia resuelve la cuestión prejudicial declarando que:

1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva.

3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.

Y respecto al pacto de renuncia de forma clara el TJUE trata la cuestión debatida en sus fundamentos 57 a 77, cuando resuelve las cuestiones prejudiciales 3 y 5 planteadas por el Juzgado turolense, en que el Tribunal comunitario examina si el artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que ha de calificarse como 'abusiva' una cláusula de un contrato de novación que modifica una cláusula de un contrato anterior y mediante la cual un profesional y un consumidor renuncian mutuamente a ejercitar acciones judiciales para hacer valer pretensiones relativas, en particular, tanto a la cláusula inicial modificada por ese contrato de novación como a la cláusula novatoria.

El Tribunal comunitario entiende en dicho asunto que la cláusula de renuncia concertada entre IBERCAJA y el consumidor quedó estipulada en el marco de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de esta cláusula puede ser declarado por el juez nacional con arreglo al examen previsto en el artículo 3 de la Directiva 93/13, siempre que dicha cláusula no se haya negociado individualmente y no se rebasen los límites establecidos por el artículo 4, apartado 2, de la propia Directiva -apartado 59-. Matiza la sentencia al resolver tales cuestiones incumbe al juez nacional determinar si, dadas las circunstancias propias del caso concreto, una cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia. Sin embargo, el Tribunal de Justicia es competente para deducir de las disposiciones de la Directiva 93/13 los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al efectuar tal apreciación ( sentencia de 28 de julio de 2016, Verein für Konsumenteninformation, C-191/15, EU:C:2016:612, apartado 65) -apartado 62-. Además, tal como resulta del artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13, el anexo de la misma contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas. El punto 1, letra q), de este anexo contempla, como cláusulas que pueden ser calificadas de tal modo, aquellas que tienen por objeto o por efecto 'suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor' -apartado 63-. Pone de manifiesto el TJUE que tal como resulta de los anteriores apartados 25 a 28, la Directiva 93/13 no se opone en sí misma a que el consumidor renuncie mediante contrato a la ventaja que podría obtener de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de un contrato, siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado. Y determina el TJUE que para apreciar esa falta y por ende examinar el carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor ha de estarse al momento de la celebración de ese contrato, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato -apartado 70-, valorando la información con que contaba la parte consumidora sobre el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula 'suelo' inicial para así determinar el alcance de la información que Ibercaja Banco debía proporcionarle en virtud de la exigencia de transparencia que le incumbía cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales; y, en segundo término, si el consumidor estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

Partiendo de lo anterior, en el presente caso, consideramos que no puede darse al mencionado documento (documento 4 del expediente digital acompañado por la parte demandada) el valor transaccional que le atribuye la parte apelante, por las razones que a continuación se exponen:

1.- Se trata de un documento que ha sido redactado exclusivamente por la entidad bancaria, en el marco de contrato entre profesional y consumidor, lo que no ha sido puesta en duda por las partes. Así puede adverarse a simple vista al verificarse el propio membrete de la Caja al inicio del documento, siendo de forma obvia redactada por los servicios jurídicos de la entidad habida cuenta de la terminología jurídica y económica empleada. Se trata al tiempo de un modelo empleado por la entidad en que tan sólo se dejan abiertas casillas donde añadir o incorporar fechas, datos personales del consumidor, el número de operación o el tipo fijo a aplicar durante el período inicial de dos años y TAE correspondiente.

2.- No se ha practicado prueba sobre las circunstancias que rodearon la firma de dicho documento, ni consta -fuera de lo plasmado en el propio documento- que se informara suficientemente al cliente de las consecuencias económicas y jurídicas que se derivan del mismo. Es cierto que al tiempo del pacto de renuncia y sustitución/eliminación del tipo mínimo el consumidor podía conocer del carácter abusivo de la cláusula suelo a raíz de la STS de 9 de mayo de 2013 pero no es hecho que pese a ser probable constara con certeza al no haber sido objeto de declaración en proceso judicial; como también es cierto que la entidad apelante desconocía que hubiera de devolver íntegramente las cantidades derivadas de la declaración de nulidad al no haber recaído en dicha fecha la STJUE de 21 de diciembre de 2016. Ahora bien, ello no limitaba la obligación de la entidad bancaria de informar al consumidor , cumpliendo el correlativo requisito de transparencia, de las consecuencias esencialmente económicas que la renuncia comportaba; máxime cuando la supresión de la cláusula no era automática sino que se sustituía inicialmente por un tipo fijo del 2% nominal anual durante dos años, sin indicar cuál era el tipo vigente que correspondía aplicar conforme al tipo de interés variable en dicho período. Téngase en consideración que en agosto de 2015 el euribor era del 0,161% -bajando hasta límites negativos mantenidos desde febrero de 2016- y que el diferencial pactado en la escritura pública de 14 de marzo de 2012 ascendía al 1,25%. Información sobre tales consecuencias jurídicas y económicas que en modo alguno resultan acreditadas.

3.- La prueba practicada en la instancia tampoco permite acreditar que se cumplieran los requisitos de transparencia al tiempo de la gestión del préstamo hipotecario y de incorporar la cláusula suelo al suscribir la escritura pública de fecha 14 de marzo de 2012. Así, no consta la entrega si quiera de oferta vinculante a los efectos de dar cumplimiento a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (con las consecuencias legales y jurisprudenciales inherentes a la falta de cumplimiento), ni de advertencias notariales de la fijación de un tipo mínimo, ni la realización de simulaciones que permitieran advertir en diferentes escenarios la importante repercusión económica y jurídica que la cláusula suelo comportaba como elemento esencial del contrato; no fue propuesto como testigo ningún empleado de la entidad que pudiera dar luz a las circunstancias que rodearan la posible negociación individualizada ni del inicial préstamo ni de la ulterior supuesta transacción. Aparte, la cláusula suelo se contiene entre una abrumadora cantidad de datos en los que se confiere mayor importancia al tipo de interés fijo inicial, al tipo de referencia o su sustitutivo o la bonificación del tipo de interés, sin que a la cláusula limitativa del tipo mínimo se dediquen apenas unas líneas, pese a la importancia económica y jurídica que albergaba en el contrato.

4.- También resulta relevante destacar que en el acuerdo de novación, se condiciona de manera meridiana la supresión de la cláusula a la renuncia del cliente al ejercicio futuro por su parte de acciones fundadas en la cláusula suelo, en obvio detrimento de la parte consumidora, que recálquese desconoce las consecuencias económicas y jurídicas de la aplicación de la precedente cláusula. No consta información sobre la posible abusividad de la misma ni sobre las consecuencias de la declaración de nulidad.

5.- Se obvia, por tanto, la existencia de un estado previo de confrontación o conflicto al que se intentara dar solución (validez o no de la cláusula suelo y/o sobre las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la misma a restituir por la entidad), con el fin último, no de suprimir condiciones financieras abusivas conforme a la legislación vigente -como es el caso del interés moratorio y vencimiento anticipado- sino de eliminar la facultad de accionar por la parte consumidora.

6.- Por las mismas razones expuestas, tampoco consideramos que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios del consumidor, pues tal doctrina no puede servir para sanar un negocio nulo, ni es posible aplicarla en perjuicio del consumidor cuando dicho acto propio se hace derivar de un documento predispuesto y redactado por la propia entidad, bajo una oferta cerrada que el consumidor se ve obligado a aceptar a fin primero de fijar un tipo fijo inferior durante un período de dos años y después de suprimir la cláusula -aplicando el tipo variable- bajo la condición de no reclamar lo que en derecho le corresponde. Lo que al igual que la cláusula inicialmente pactada, no supera los controles de transparencia a que se ha hecho mención.

7.- Por último, y lo que debe considerarse más importante, no existe una recíproca concesión de prestaciones entre las partes, pues la única beneficiaria de la renuncia, ante la evidente falta de información de la cláusula cuestionada, es la entidad bancaria, tanto con relación al tipo de interés fijo que se siguió aplicando como respecto a la exoneración de la devolución de cantidades con la declaración de nulidad de una cláusula abusiva. En su consecuencia la cláusula cuestionada viciada de nulidad de pleno derecho por falta de transparencia no puede ser objeto de convalidación por el ulterior acuerdo también viciado de nulidad de pleno derecho.

SEGUNDO.-Dada la desestimación del recurso interpuesto procede imponer las costas procesales de la presente alzada a la parte apelante ( artículo 398.1º LEC).

De igual forma, dada la estimación de la impugnación de la sentencia de instancia, no procede realizar expresa condena en las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz, con fecha 7 de mayo de 2019, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1533 del año 2018, debemos CONFIRMAR la misma, con imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada a la apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 1489 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.