Sentencia CIVIL Nº 955/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 839/2020 de 06 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 955/2021

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz

Sección Sexta del Concurso de Acreedores número 2261/2015

Incidente Concursal número 2261.06/2015

Rollo de Apelación número 839/2020

En la Ciudad de Cádiz, seis de octubre de dos mil veintiuno

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Incidente Concursal número 2261.06/2015, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 2261 de 2015, sobre CALIFICACIÓN DE CONCURSO, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz, seguidos a instancia de la Administración Concursal de la entidad 2008 LA PARRA VIEJA, S.L. y del Ministerio Fiscal, frente a la concursada 2008 LA PARRA VIEJA, S.L., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Álvarez Ruiz de Velasco y defendida por el Letrado Sr. Díaz Ordóñez, y frente a Don Roman, como persona afectada por la calificación culpable, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Marín Benítez y defendido por el Letrado Sr. Cepero Díaz; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la concursada y la impugnación formulada por el codemandado Don Roman, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz dictó Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2019, en los autos de Incidente Concursal número 2261.06/2015, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 229/2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Que estimado parcialmente las pretensiones formuladas por el Ministerio Fiscal y por la administración concursal debo declarar y declaro:

a) que el concurso de la sociedad 2008 LA PARRA VIEJA SL es culpable.

b) que tiene la condición de persona afectada por la calificación DON Roman y debo condenar y condeno a DON Roman a DOS AÑOS de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período y a la pérdida de cualquier derecho que tenga como acreedor concursal o de la masa.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal de la concursada, el cual fue admitido a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, habiendo impugnado la Sentencia el codemandado Don Roman, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 20 de septiembre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en apelación la concursada 2008 LA PARRA VIEJA, S.L. frente a la sentencia que declara el concurso culpable de dicha mercantil, y que condena a su administrador Don Roman, que también impugna la sentencia, a la pena de inhabilitación especial para administrar los bienes ajenos durante un período de dos años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, y a la pérdida de los derechos que pudiese tener como acreedor concursal o de la masa. En la sentencia recurrida se aprecia la causa de culpabilidad del artículo 164.2.1º de la Ley 22/2003, Concursal (LC), por irregularidades contables relevantes.

En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la concursada y en la impugnación formulada por el administrador societario se alega la infracción de los arts. 164.2.1º, 164.2.2º, 165.1.2º y 165.1.3º LC, por cuanto en modo alguno se acredita la relación de causalidad entre la conducta de la concursada en la generación o agravación de la insolvencia, por lo que no puede ser calificado el concurso como culpable, siendo improcedente dicha calificación, en primer lugar, por faltar el requisito básico de concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta seguida y, en segundo lugar, porque no concurren los supuestos contemplados en los apartados 1 y 2 del artículo 164 LC. En cuanto a la deuda con la mercantil Meritsur, S.L., en que se basa la calificación culpable, por la administración concursal se manifiesta que tiene dudas respecto de su existencia real, ofreciendo indicios que le llevan a sospechar de la veracidad de las deudas con los acreedores, tales como Marejada, S.L. y Refrigeraciones Costa del Sol, S.L., entre ellos, unos supuestos comentarios de un partícipe de la sociedad, sin identificar al mismo ni el contenido de sus comentarios, de donde se concluye que estamos ante meras sospechas sin prueba alguna que destruya la presunción de inocencia. En cuanto a la supuesta inexactitud en la cuantificación de los créditos reflejados en el escrito de solicitud de concurso respecto de la Seguridad Social, se alega que la administración concursal ha tenido multitud de oportunidades a lo largo del proceso para hacer constar tal circunstancia y no sólo no lo ha hecho, sino que todo lo contrario, en sus informes tanto provisional como definitivo confirma los datos consignados por la concursada, primero en un plan de viabilidad y, después, en el convenio con los acreedores aprobado por sentencia firme de 8 de septiembre de 2017, por lo que no procede traer a la sección de calificación hechos cuya discusión está reservada para otro momento procesal; además de ser lógico que lo que la concursada consignó en su escrito de demanda no era más que una consecuencia de la documental existente a fecha de presentación de la misma, consignado en el plan de viabilidad como deuda por la cantidad adeudada, por lo que no es cierto que haya hecho constar una inexactitud y, si bien, se podrá criticar el mayor o menor acierto en la confección de la documental, cosa muy distinta es que se haya modificado la deuda en esa documental que, en concreto, era la que le constaba a la fecha de presentación del concurso, siendo distinto que durante la sustanciación del incidente concursal la Seguridad Social hiciera valer su derecho al reconocimiento del crédito por importe diferente, sin que quepa obviar que la concursada es el resultado de la fusión de varias mercantiles, porque una cosa son las deudas que individualmente tenían contraídas las entidades asumidas con dicho organismo y, otra muy diferente, la deuda que a la fecha del concurso entendía la deudora que se mantenía finalmente por la entidad, siendo por el procedimiento de sucesión empresarial por el que finalmente se acumularon tales deudas en una sola a cargo del concursado. Por último, se alega que no concurren los requisitos del artículo 164 LC para que pueda atribuirse responsabilidad concursal por cuanto no se generó ni agravó la situación de insolvencia, ni en su caso, aunque pudiera atribuirse la misma, podría ser por culpa grave, no existiendo relación de causalidad, interesando la revocación de la sentencia.

SEGUNDO.-Debemos comenzar precisando que aunque la administración concursal interesaba la declaración de concurso culpable por las causas previstas en el art. 164.2.1º LC, por incumplimiento de la llevanza de la contabilidad e irregularidades graves contables, y en el artículo 164.2.2º LC, por inexactitud en la documentación acompañada a la solicitud de concurso y, el Ministerio Fiscal, por las causas previstas en el artículo 164.2 apartados 1º, 2º y 4º, y en el art. 165.1 apartados 2º y 3º LC, la sentencia apelada sólo acoge la causa de culpabilidad del art. 164.2.1º LC. Por tanto, aunque en el recurso de apelación y en la impugnación de la sentencia se aduce la infracción de los anteriores preceptos mencionados, sólo cabría acoger, en su caso, la infracción del artículo 164.2.1º, porque es la única causa que ha sido acogida en la sentencia recurrida.

En ambos recursos se realiza una interpretación incorrecta de la culpabilidad que se declara en la sentencia recurrida, ya que se viene a decir que no se ha acreditado el dolo y la culpa grave, ni la relación de causalidad, obviando con ello que, en la sentencia recurrida, no se declara el concurso culpable conforme a la cláusula general del artículo 164.1 LC, que exige acreditar el dolo o la culpa grave y la relación de causalidad entre la conducta imputada y la generación o agravación de la insolvencia, sino que se ha acogido una de las presunciones de culpabilidad del art. 164.2.1º LC, que por configurarse como una presunción iuris et de iure, no admite prueba en contrario y, cuya concurrencia, exime de acreditar dichos elementos. Las presunciones del art 164.2 cubren todos los elementos legalmente exigibles para la declaración de concurso culpable. El citado precepto contiene, por tanto, la enumeración de presunciones de concurso culpable, tipificando una serie de supuestos en los que el concurso se califica en todo caso como culpable, sin admitir prueba en contrario, con independencia de la concurrencia de dolo o culpa grave (sistema de imputación objetiva).

El precepto aplicado en la instancia es, por tanto, el art. 164.2.1º LC, que establece: 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.'

Conforme a la STS de 5 de junio de 2015, cualquiera de las tres conductas que describe el citado precepto deben afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor, pronunciándose el Tribunal Supremo sobre la presunción del art. 164.2.1º LC en los siguientes términos: 'Como ha señalado la STS núm. 994/2011, de 16 de enero de 2012 :(p)or la razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad.'

Sobre las irregularidades contables relevantes del art. 164.2.1º LC resulta muy ilustrativa la STS 583/2017, de 27 de octubre, en la que se argumenta:

'Cuando el art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del Plan General de Contabilidad:

'Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica'. (...)

Es decir, al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.'

Si bien dicho precepto exime de la prueba de acreditar el dolor o la culpa grave y la relación de causalidad, sin que admita prueba en contrario, es necesario que se acredite por los demandantes, esto es por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que concurre la conducta tipificada, esto es, el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad, o llevar doble contabilidad, o haber cometido irregularidad relevante, afectando dichas conductas a la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad.

TERCERO.-En el recurso de apelación y en la impugnación de la sentencia también se alega que no se ha acreditado la concurrencia de la causa de culpabilidad apreciada en la sentencia recurrida, en concreto, porque la administración concursal y el Ministerio Fiscal se basan en meras hipótesis o conjeturas de falseamiento de la contabilidad.

En la sentencia apelada se estima que se han cometido irregularidades contables relevantes, argumentando en los siguientes términos: '(...)siendo un hecho no discutido la existencia de la deuda contabilizada impagada de 255.100 € con empresa SERVICIOS INTEGRALES MERITSUR SL, que se indica procede de facturas emitidas por la empresa RESTAURACIONES NOVO XEREZ SL que fue absorbida por la concursada el 30/11/2014 cuando la fecha de inicio de operaciones de MERITSUR según el RM comenzó el 11/07/2014, consta aportada certificación del RM, no se ha acreditado la realidad de la misma con la prueba practicada, sin que se hayan facilitado los modelos 347 de declaración de operaciones con terceros de 2012 y 2013 que tenía que haberlo hecho la concursada y el afectado. En el mismo sentido los otros créditos indicados por el AC, de las mercantiles MAREJADA 2002 SL y REFRIGERACIONES COSTA DEL SOL SL, por importe de 245.101 € y 548.077,97 €.

(...)

No siendo discutida la absorción por fusión el 30/12/2014 en la que RESTAURACIONES NOVO XEREZ SL es absorbida por 2008 LA PARRA VIEJA SL, y que se transmiten en bloque los patrimonios sociales, no es suficiente la existencia de una factura para acreditar la relación comercial, cuando ninguna prueba se ha practicado en relación a estos hechos que son expuestos de una manera clara tanto por el MF como por el AC, y cuya acreditación debió aportar la concursada y el afectado dada la facilidad probatoria, modelos 347 de existir, que hubieran recogido estas operaciones y esta cuantía. La prueba testifical, genérica y sin soporte documental alguno, no acredita ni desvirtúa nada en relación a esta causa de culpabilidad, que además se refiere solo a una de las tres mercantiles con facturas discutidas. La documental que obra aportada por la concursada a petición del AC en relación a esta deuda es la comunicación del crédito, que refiere se soporta con cuatro pagarés adquiridos el 20/01/2014, anterior a la fecha de constitución se MERITSUR SL, sin que hubiera comparecido el administrador de ésta, Sr. Jose Miguel según la comunicación del crédito, adjuntándose varias facturas de esta empresa y como cliente RESTAURACIONES NOVO XEREZ SL desde junio a octubre de 2013, cuando la empresa MERITSUR consta constituida en 2014, y sin que éste dato tenga nada que ver con la absorción de RESTAURACIONES NOVO XEREZ con la concursada.'

En el informe de la administración concursal, para justificar la concurrencia de esta causa culpabilidad, se alega que la sociedad concursada viene contabilizando una deuda con la entidad Servicios Integrales Meritsur, S.L., por importe de 255.100 €, cuya existencia real presenta serias dudas por los siguientes hechos que relata: (i) comentario de un partícipe de la sociedad concursada respecto de la inexistencia algunos créditos; (ii) comprobación ante el Registro Mercantil en la que se constata que la fecha de inicio de operaciones de Servicios Integrales Meritsur, S.L. es posterior a la fecha de las facturas; (iii) las facturas comunicadas como créditos por el administrador de Servicios Integrales Meritsur, S.L., de fechas 30 de junio, 31 de julio, 31 de agosto, 30 de septiembre y 22 de octubre de 2013, fueron emitidas a cargo de la entidad Restauraciones Novo Xerez, S.L., sociedad absorbida por la concursada mediante escritura de fusión por absorción de 30 de diciembre de 2014, (iv) dichas facturas están soportadas por pagarés aceptados que fueron impagados; (v) la entidad Servicios Integrales Meritsur, S.L. tiene contabilizado su crédito en el balance de sumas y saldos de la concursada de fecha 30 de diciembre de 2015 en la cuenta 410.0.1.005; (v) la administración concursal ha solicitado al administrador social de la concursada con fecha 4 de diciembre de 2017 una copia del modelo 347 Declaración anual de operaciones con terceras personas, presentado a la AEAT, correspondiente a los ejercicios 2012 y 2013 de la sociedad absorbida Restauraciones Novo Xerez, S.L., sin que haya obtenido respuesta por parte de la concursada; (vii) la administración concursal tiene la sospecha de posibles irregularidades en cuanto a las deudas de otros dos acreedores, en concreto, Marejada 2002 S.L,. que figura como un crédito de 245.010 €, y Refrigeraciones Costa del Sol S.L., con un crédito recogido en la relación de deudas acompañada con la solicitud de concurso por importe 548.077,97 €. Se concluye en el informe de la administración concursal que, de comprobarse la inexistencia de estos créditos, se estaría ante un falseamiento de la contabilidad de la concursada, al reconocer pasivos inexistentes, que hubieran podido contribuido a ofrecer una imagen de agravamiento de la situación financiera de insolvencia que no era real o que resultaba menos grave, por lo que considera habría podido cometer irregularidades por contabilizar deudas supuestamente inexistentes. También añade que dado que ha sido dicho órgano cesado en el cargo con la aprobación del convenio por sentencia de 8 de septiembre de 2017, no le ha sido posible obtener más información.

En el presente caso, efectivamente, la administración concursal en su informe (y por ende, el Ministerio Fiscal en su dictamen, al acoger las alegaciones de la administración concursal) aducen la supuesta falsedad de los créditos que se recogen en la contabilidad de la concursada y que también constan en la solicitud de concurso, indicando que se le ha requerido a la concursada para que aportara los modelos 347 correspondientes a 2012 y 2013, sin que se haya contestado al requerimiento, habiendo interesado que se librara oficio a la AEAT para obtener dicha información, siendo denegado por no cumplir los requisitos del artículo 95LGT. No obstante lo anterior, la juzgadora de instancia estima que se ha cometido irregularidad contable relevante, lo que deduce del hecho de que la sociedad mercantil Servicios Integrales Meritsur, S .L no estuviera constituida cuando se emitieron las facturas, y de que la entidad Restauraciones Novo Xerez, S.L. fuera absorbida posteriormente por la concursada, así como, por no haber aportado, por virtud de la mayor facilidad probatoria, la concursada, el modelo 347 en el que se recogieran dichas operaciones.

El modelo 347 es una declaración anual informativa de operaciones con terceras personas que deben presentar todos aquellos que estén desarrollando una actividad profesional o empresarial que hayan realizado operaciones con terceros por importe superior a 3.005,06 euros durante el año natural, o pagos en metálico por más de 6.000 euros, que le permite a Hacienda controlar el fraude fiscal, ya que puede cotejar la información facilitada por las dos partes (cliente y proveedor). La operaciones que han de declararse en el modelo 347 son: (i) las adquisiciones y entregas de bienes y servicios, tanto si están o no sujetas y exentas de IVA; (ii) el importe a declarar debe ser el total de la contraprestación, IVA incluido. Esto incluye todas las facturas recibidas de un proveedor o emitidas a un cliente, siempre y cuando la suma de todas ellas supere los 3.005,06 euros; (iii) los pagos en metálico por más de 6.000 euros efectuados a un cliente o proveedor.

Conforme al art. 2 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, '(l)a factura, en papel o electrónica, deberá garantizar la autenticidad de su origen, la integridad de su contenido y su legibilidad, desde la fecha de expedición y durante todo el periodo de conservación.

Reglamentariamente se determinarán los requisitos a los que deba ajustarse la expedición, remisión y conservación de facturas.'

Establece el art. 8.3 del Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación aprobado por el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre: 'La autenticidad del origen y la integridad del contenido de la factura, en papel o electrónica, podrán garantizarse por cualquier medio de prueba admitido en Derecho.

En particular, la autenticidad del origen y la integridad del contenido de la factura podrán garantizarse mediante los controles de gestión usuales de la actividad empresarial o profesional del sujeto pasivo.

Los referidos controles de gestión deberán permitir crear una pista de auditoría fiable que establezca la necesaria conexión entre la factura y la entrega de bienes o prestación de servicios que la misma documenta.'

La Dirección General de Tributos (DGT) aclara en la Resolución de 28 de marzo de 2014 los criterios que deben tenerse en cuenta para medir la autenticidad del origen y la integridad del contenido de las facturas a efectos del IVA. La DGT acude a las Notas Explicativas de las normas de facturación relativas al IVA analizadas por la Comisión Europea que, 'aunque no son jurídicamente vinculantes ni para los Estados miembros ni para la propia Comisión, pueden arrojar cierta luz sobre los conceptos anteriormente señalados'. Así, en el caso del proveedor de los bienes o del prestador de los servicios, se podría verificar la correspondencia de la factura con una orden de compra, los documentos de transporte y la recepción del pago y, en el caso del destinatario, se podría verificar la correspondencia de la factura con la orden de compra autorizada (aviso de confirmación de compra), el albarán de entrega, la notificación de pago y de envío. Aun así, se precisa que, no obstante, 'son sólo algunos ejemplos típicos de documentos que pueden estar disponibles en una empresa; es perfectamente posible verificar la correspondencia de otros muchos documentos con la factura'.

En cuanto a la pista de auditoría fiable, se considera tal, cuando el vínculo entre los justificantes y las operaciones procesadas se puede seguir con facilidad (que disponga de suficientes detalles para vincular los documentos), se atiene a los procedimientos definidos y refleja los procesos que realmente han ocurrido. Este objetivo se puede alcanzar, por ejemplo, mediante documentos de terceros, como extractos de cuenta bancarios, documentos del destinatario o del proveedor de los bienes o prestador de servicios (documentos de la contraparte) y controles internos, tales como la separación de tareas. Al igual que los controles de gestión, una pista de auditoría fiable deberá adecuarse al tamaño, la actividad y el tipo del sujeto pasivo y tener en cuenta el número y el valor de las operaciones, así como el número y el tipo de proveedores de bienes o prestadores de servicios y destinatarios. Cuando proceda, se deberán tener en cuenta otros factores, como los requisitos en materia de elaboración de informes financieros y auditoría.

Por tanto, para constatar la falsedad de las facturas pueden utilizarse otros medios de prueba además del Modelo 347, debiendo tenerse en cuenta que la AEAT dispondrá de dicha documentación, y habrá podido realizar las comprobaciones oportunas. Por otra parte, contrasta con las alegaciones de la administración concursal sobre la falsedad de las facturas aportadas relativas dichos créditos, que en el texto definitivo de la lista de acreedores figuren precisamente recogidos los tres créditos de Servicios Integrales Meritsur, S.L., Marejada 2002 S.L. y Refrigeraciones Costa del Sol S.L., respectivamente. Si la administración concursal consideraba que esos créditos eran inexistentes, al punto de que llega a invocar la falsedad de la contabilidad por haber incluido dichos créditos, no debió reconocerlos en el informe provisional y, mucho menos, en el texto definitivo de la lista de acreedores. Por otra parte, tampoco consta que se haya iniciado un proceso penal por falsedad de las facturas, si con ello se pretendía defraudar a la Hacienda Pública, ni que se haya iniciado un proceso de inspección tributaria, pese a que la AEAT está personada en el procedimiento. Y si bien es cierto que el administrador societario no ha cumplimentado el requerimiento de la administración concursal para que aportará el modelo 347, ni siquiera tras tener conocimiento de la imputación de esta causa de culpabilidad y del resultado negativo del requerimiento, estimamos que ello más bien hubiera integrado la causa de culpabilidad que alegó el Ministerio Fiscal del artículo 165.1.2º LC, por falta de colaboración con la administración concursal, que ha sido desestimada en la instancia por haberse apreciado la causa del artículo 164.2.1º LC, pronunciamiento al que se han aquietado las partes, pero estimamos insuficiente la aplicación del principio de mayor facilidad probatoria ( art. 217.7LEC), para tener por acreditado un falseamiento de la contabilidad por incluir créditos correspondientes a facturas falsas, que suponga, por tanto, una irregularidad contable relevante, cuando la propia administración concursal reconoce dichos créditos en el texto definitivo de la lista de acreedores.

En cuanto al dato, también tenido en cuenta en la sentencia recurrida, de que la mercantil Servicios Integrales Meritsur, S.L. fue constituida con posterioridad a la emisión de las facturas, aportando el administrador concursal para acreditarlo la certificación del Registro Mercantil, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico reconoce la actuación en el tráfico de sociedades en formación y de sociedades devenidas irregulares, a las que dedica, respectivamente, los arts. 36 a 38, y 39 y 40 del TRLSC, por lo que el hecho de no haberse inscrito la sociedad en el Registro Mercantil cuando se emitieron las facturas, aún pudiendo constituir un indicio, tampoco es un dato definitivo, que permita, unido a la falta de aportación del Modelo 347, tener por acreditada la causa de culpabilidad del artículo 164.2.1º, con las consecuencias tan graves que ello provoca en la esfera personal y patrimonial del administrador societario, como tampoco es suficiente que la mercantil Restauraciones Novo Xerez, S.L., a cargo de la que fueron emitidas las facturas, fuera absorbida posteriormente por la concursada.

Por último, ningún pronunciamiento merecen las alegaciones del recurso y de la impugnación relativas a la discrepancia de la cuantía del crédito de la Seguridad Social, cuando dicha causa, alegada al amparo del artículo 164.2.2º LC, no ha tenido favorable acogida en la instancia.

Por todo lo expuesto, hemos de estimar el recurso apelación y revocar la sentencia apelada, dejando sin efecto la apreciación de la causa de culpabilidad del artículo 164.2.1º LC, única por la que se declara el concurso culpable y, en consecuencia, declarar fortuito el concurso de la mercantil 2008 LA PARRA VIEJA, S.L., con todos los efectos legales inherentes, absolviendo a la concursada y al administrador societario Don Roman de los pedimentos deducidos en su contra, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas de la primera instancia, dadas las dudas fácticas y jurídicas que el caso plantea.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, con devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la concursada 2008 LA PARRA VIEJA, S.L. y la impugnación formulada por la representación procesal de Don Roman, contra la Sentencia de 17 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz, en autos de Incidente Concursal seguidos con el número 2261.06/2015, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 2261 de 2015, debemos acordar y acordamos revocarla, acordando en su lugar, declarar fortuito el concurso de la mercantil 2008 LA PARRA VIEJA, S.L., con los efectos legales inherentes, absolviendo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra, sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, con devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.