Sentencia Civil Nº 956/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1447/2013 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0013094
Recurso de Apelación 1447/2013
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Majadahonda
Autos de Divorcio Contencioso 620/2011
Apelante: D. Adrian
PROCURADOR D. JULIAN CABALLERO AGUADO
Apelado: Dña. Mercedes
PROCURADOR D. FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.
SENTENCIA Nº 956
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marín
En Madrid, a 30 de octubre de 2014
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio, con el nº 620/2011, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Majadahonda
De una, como apelante, D. Adrian , representado por el Procurador D. Julián Caballero Aguado
Y de otra, como apelado, Dª Mercedes , representada por el Procurador D. Fernando María García
Sevilla
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 26 de junio de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando en lo esencial la demanda presentada por el Procurador DON ADOTINO LUIS GONZAÑEZ PONTON en nombre y representación de DOÑA Mercedes , contra su cónyuge DON Adrian representado por el Procurador DON ESTEBAN MUÑOZ NIETO, debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído entre DOÑA Mercedes Y DON Adrian , revocándose todos los poderes que se hubieren otorgado entre ellos.

2.- Se atribuye la Guarda y custodia de los dos hijos menores de edad comunes, llamados Eufrasia Y Leon a la madre, DOÑA Mercedes , sin perjuicio de la patria potestad que corresponde a ambos cónyuges conjuntamente.

Con el fin de que los menores estén en compañía del progenitor no custodio, se establece como régimen de visitas, que permanecerán con el padre en fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20 horas en que deberán ser reintegrados al domicilio familiar, uniéndose los festivos que constituyen puente escolar para el comienzo o terminación del periodo y en mitad de vacaciones escolares de verano semana santa y navidad, estableciéndose dos periodos iguales a fin de que los menores estén en compañía de sus dos progenitores.

A estos efectos se establecen dos periodos en vacaciones de Navidad, comenzando el primero, el primer día de vacaciones a las 12 horas hasta el 31 de diciembre a las 12 horas y el segundo desde el 31 de diciembre a las 12 horas hasta el último día de vacaciones a las 20 horas en que los menores deberán en todo caso pernoctar en el domicilio materno. Igualmente se establecen dos periodos de vacaciones de Semana Santa, siendo el primero desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el miércoles a las 16 horas y un segundo periodo desde el miércoles a las 16 horas hasta el último día de vacaciones a las 20 horas.

En vacaciones de verano los hijos pasarán con cada progenitor quince días del mes de julio y quince días del mes de agosto, alternando periodos de quince días y así le corresponderá a un progenitor la primera quincena del mes de julio y la primera quincena del mes de agosto y al otro progenitor las segundas quincenas de dichos meses. Durante el resto de las vacaciones escolares de verano seguirá vigente el régimen ordinario.

La elección de periodo vacacional en caso de disconformidad entre los progenitores, corresponderá en años pares al padre y en años impares a la madre, con la obligación de comunicarla al otro progenitor con un mes de antelación. Si el progenitor al que le corresponda elegir no lo hiciera en el plazo previsto, la facultad de elegir periodo vacacional pasará al otro progenitor.

Los menores pasarán con el padre el día del padre y con la madre el día de la madre y en cuanto al día de Reyes, el progenitor al que corresponda la segunda mitad de las vacaciones de Navidad tendrá a los hijos consigo hasta las 14 hors y el progenitor que los haya tenido el periodo vacacional, disfrutará de su compañía desde las 14 horas hasta las 21 horas.

La progenitora custodia, deberá favorecer los encuentros de los hijos con el progenitor no custodio en lo relativo a recogida y entrega.

3.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 de Majadahonda (Madrid), y el ajuar existente en la misma, a los hijos junto con la madre. Todo ello hasta que se liquide la sociedad legal de gananciales.

4.- Como contribución a las cargas del matrimonio y alimentos para sus hijos DON Adrian abonará a la madre la cantidad de 220 euros mensuales por cada uno de sus dos hijos, ingresando la cantidad resultante por meses naturales anticipados, del día uno al cinco de cada mes natural, en la cuenta corriente bancaria que DOÑA Mercedes le indique. Debiendo actualizarse directamente sin necesidad de requerimiento especial por el obligado al pago cada primero de enero de cada año, a partir del año 2014, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística del ejercicio anterior.

Igualmente el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores.

5.- Sin perjuicio de que el ejercicio de la patria potestad sea compartida, se autoriza expresamente a la madre DOÑA Mercedes a matricular a sus dos hijos menores en el colegio público Santa Catalina de Majadahonda, cercano al domicilio famililar, donde han obtenido plaza, autorizando el cambio de centro escolar de la hija mayor, quedando así modificada la medida 3.- de la Parte Dispositiva del Auto de Medidas Provisionales dictado en este Juzgado en fecha 12 de enero de 2012, así como el Antecedente de Hecho Tercero y Razonamiento Jurídico Segundo, que autorizó a la madre a solicitar plaza en el colegio público cercano al domicilio familiar, a expensas de lo que se acordare en cuanto a cambio de colegio en el momento de acordar medidas definitivas, por cuanto se autoriza expresamente dicho cambio, considerándose por tanto esta medida acordada tanto en este procedimiento principal como en el de Medidas Provisionales.

6.- Se declara disuelta la sociedad legal de gananciales al padre, atribuyéndose el uso del vehículo común marca Skoda Octavia al padre, quien reside actualmente en la localidad de Alpedrete, atribuyendo el uso del otro vehículo común a la madre.

7.- No cabe hacer pronunciamiento especial sobre condena en costas'.

Con fecha 15 de julio de 2013 se dictó Auto Aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Acuerdo la aclaración, complemento y subsanación de la sentencia en el sentido que consta en el Fundamento Jurídico único de esta resolución.

Notifíquese a las partes'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Adrian , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 17 de diciembre de 2.013, se señaló el día 29 de octubre de 2014 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Adrian interpone el presente recurso de apelación en el que muestra su disconformidad en primer lugar con la guarda y custodia de los dos hijos menores atribuida a la madre. Solicita el padre que se exija una guarda y custodia compartida por meses alternos con cada uno de los progenitores, conviviendo los hijos durante dichos periodos en el domicilio que respectivamente tienen cada uno de ellos. Sin embargo, tal pretensión no se adecúa a un análisis coherente de las pruebas practicadas y no solo ya de lo relacionado en el informe psicosocial obrante las actuaciones, sino que la propia praxis y estabilidad que aconseja el interés de los menores evidencia que ha de mantenerse la guarda y custodia en favor de la madre. Además, es sumamente significativo que la madre ha sido la que ha ejercido el cuidado directo de los menores desde el momento en que se produjo la separación conyugal, en virtud de lo acordado en el auto de medidas provisionales, cuyo desarrollo ha sido favorable sin que exista objeción alguna objetiva por la que deba de modificarse esta guarda y custodia hasta el punto de que el propio padre no alega motivos que perjudiquen el interés de los menores sino que tan solo interesa una guarda y custodia compartida, que en principio y según resulta del informe psicosocial y del informe del Ministerio Fiscal, no resulta aconsejable por cuanto existen serias discrepancias entre los progenitores y limitaciones en la comunicación inter parental que suponen un riesgo importante, como para no modificar la medida de guarda y custodia tal y como se viene ejerciendo, por una guarda compartida.

La Ley 15/2005 de 8 de julio en su art. 92 , establece que el Juez ha de indagar la idoneidad de cada uno de los progenitores con el régimen de guarda en el caso concreto. Deben ponderarse, entre otras, las circunstancias de carácter objetivo para acordar la modalidad de custodia más adecuada al menor en concreto. Así, debe analizarse la disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicarlo a los hijos; el aseguramiento de la estabilidad del menor en relación con la situación precedente, procurando la continuidad en el entorno; las relaciones con la familia amplia, el colegio, los amigos o la ciudad o barrio; cual de los progenitores ofrece mayor garantía para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normalidad; el rol de dedicación a los hijos de uno y otro progenitor en la etapa de convivencia anterior a la separación; la garantía del equilibrio psíquico del menor, para que no se vea afectado por desequilibrios graves que afecten a uno de los progenitores, en su caso; la constancia de que queda deslindada la idoneidad de la custodia, con el interés por la obtención de réditos materiales indirectos, no confesados, como el uso de la vivienda o la percepción o ahorro de pensiones. En este caso, tal pretensión se vincula claramente al interés manifiesto del padre de continuar con el uso de la vivienda familiar, motivo que no puede ser acogido en cuanto que, al afectar la medida al desarrollo integral de los hijos, debe ser el interés de éstos el que debe sobreponerse en aras a obtener el mejor desarrollo de su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

En base a lo expuesto procede confirmar la medida de guarda y custodia atribuida a la madre.

También se impugna por la misma representación el régimen de visitas acordado, que se amplió con respecto al adoptado en medidas provisionales, estableciéndose ahora de jueves a la salida del colegio a domingo y fines de semana alternos. Por lo que habiendo dado el juzgado respuesta amplia y adecuada, conforme a las peticiones de las partes, al régimen de comunicaciones, estimándose que el establecido da amplia cobertura a las necesidades de comunicación paterno filial con un amplio y normalizado régimen de visitas que cumple su objetivo para mantener el afecto y apego con el padre, por lo que se considera procedente, de acuerdo con lo interesado igualmente por el Ministerio Fiscal, la plena confirmación de este extremo.

También se interesa por el progenitor paterno un cambio de colegio de los menores y su incorporación para este curso 2014 - 2015 al colegio Sagrados Corazones, por ser éste en el que el da clases de formación física. Sin embargo, dada la distancia existente entre el domicilio familiar y la ubicación de dicho colegio, no se estima adecuado un cambio como el que se interesa sino mantener la misma situación de escolarización en la que se encuentran los menores en un colegio próximo a su domicilio, donde ya están integrados, amén de que prácticamente en este momento carece de sentido la pretensión.

En cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia en la suma de 220 # por hijo, es decir, 440 # por los dos, se estima plenamente ponderada y adecuada a la capacidad económica, que es similar en ambos progenitores. Es preciso tener en cuenta que el Código Civil acoge un concepto amplio en la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, a tenor de lo que dispone el art. 142, comprendiendo, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el art. 146 del Código Civil , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del «quantum» la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación.

Es decir, que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto que habitualmente no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquellos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.



SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Adrian , representado por el Procurador D. Julián Caballero Aguado, frente a la Sentencia de fecha 26 de junio de 2.013 , aclarada por auto de 15 de julio de 2.013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Majadahonda , en autos de Divorcio, con el nº 620/2011; seguidos contra Dña. Mercedes , representado por el Procurador D. Fernando Mª García Sevilla, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a