Sentencia CIVIL Nº 956/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 477/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 477/2018 -A1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 58/2017
Parte recurrente/Solicitante: Alejandra
Procurador/a: ALBERTO COBAS OTERO
Abogado/a: Judith Sánchez Serra
Parte recurrida: Norberto
Procurador/a: JOSE ANTONIO LOPEZ ARBOLES
Abogado/a: Silvia Ascaso Iglesias
SENTENCIA Nº 956/2018
Magistradas:
Dª. Pilar Martin Coscolla
Dª. María Isabel Tomás García
Dª. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 23 de octubre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 2 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 58/2017 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el procurador ALBERTO COBAS OTERO, en nombre y representación de Alejandra contra Sentencia de fecha 26/10/2017 y en el que consta como parte apelada el procurador JOSE ANTONIO LOPEZ ARBOLES, en nombre y representación de Norberto .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Alejandra , representada por el Procurador D. Alberto Cobas Otero, contra D. Norberto , representado por el Procurador D. José Antonio López Arboles, interviniendo asimismo el Ministerio Fiscal, acuerdo la disolución matrimonial por divorcio entre Dña. Alejandra y D. Norberto , con todos sus efectos legales y, en particular, con las siguientes medidas definitivas: -se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores en común, Florinda e Luis Francisco , a favor de la madre, permaneciendo la potestad parental compartida entre los progenitores.

-se establece un régimen de visitas de los menores a favor del padre, y en defecto de acuerdo entre los progenitores, de la siguiente manera: a) mientras permanezca vigente la prohibición del sr. Norberto de acercarse a la sra. Alejandra , fines de semana alternos, cuando la abuela materna recogerá a los menores a la salida del colegio y les dejará en la estación de DIRECCION001 , adonde el padre o persona que éste designe los recogerá, hasta el domingo a las 20:00 horas que los dejará el padre o persona que éste designe en la citada estación donde la abuela materna los recogerá.

b) una vez deje de encontrarse vigente tal prohibición, el padre podrá tener consigo a sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19 horas, en que deberá reintegrarlos al domicilio materno, y todos los jueves, desde la salida del colegio hasta las 19 horas, en que deberá reintegrar a los hijos al domicilio materno.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán por mitad, con dos períodos: un primer período, desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 20 horas, y otro período desde el miércoles santo a las 20 horas hasta el lunes de pascua a las 20 horas. Respecto a qué período corresponde a cada progenitor, se estará al acuerdo de las partes; a falta de acuerdo, los años pares corresponderá la primera mitad al padre y la segunda a la madre, y los años impares corresponderá la primera mitad a la madre y la segunda al padre. Las entregas y recogidas se harán en su caso en el domicilio materno.

Las vacaciones escolares de verano se entenderá que comprenden los meses de julio y agosto, que 'se dividirán por quincenas de la siguiente manera: un primer período desde el 1 de julio a las 10 horas hasta el 15 de julio a las 10 horas; un segundo período desde el 15 de julio a las 10 horas hasta el 31 de julio a las 10 horas; un tercer período desde el 31 de julio a las 10 horas hasta el 15 de agosto a las 10 horas; un cuarto período desde el 15 de agosto a las 10 horas hasta el 31 de agosto a las 10 horas. Estos períodos se disfrutarán por los progenitores de forma alterna, de manera que al que le corresponda el primer período le corresponderá también el tercero, y al que corresponda el segundo período le corresponderá también el cuarto. Respecto a qué períodos corresponden a cada progenitor, se estará al acuerdo de las partes; y a falta de acuerdo, en los años pares corresponderán el primer y tercer períodos al padre y el segundo y cuarto períodos a la madre y en los años impares corresponderán el primer y tercer períodos a la madre y el segundo y cuarto períodos al padre. Las entregas y recogidas se harán en su caso en el domicilio materno.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitad, de la siguiente manera: un primer período, desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, y un segundo período, desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20 horas. Respecto a qué período corresponde a cada progenitor, se estará al acuerdo de las partes; a falta de acuerdo, los años pares corresponderá la primera mitad al padre y la segunda a la madre, y los años impares corresponderá la primera mitad a la madre y la segunda al padre. Las entregas y recogidas se harán en su caso en el domicilio materno.

- D. Norberto abonará mensualmente en concepto de alimentos a favor de sus hijos menores la cantidad de 550 euros en total.

Esta cantidad deberá ser abonada durante los primeros cinco días de cada mes por mensualidades anticipadas, se actualizará anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, y se ingresará en la cuenta corriente o de ahorro que señale Dña. Alejandra .

El sr. Norberto deberá satisfacer el 70% y la sra. Alejandra el 30% de los gastos extraordinarios, entendiéndose como tales los que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc., no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y los cuales no requieren acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren este acuerdo, que tiene que incluir la proporción de pago.

-Declaro la división de la cosa común consistente en 'vivienda sita en Barcelona, CALLE000 no NUM000 , NUM001 NUM002 ', cotitularidad de ambos litigantes.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 03/10/2018.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Pilar Martin Coscolla quién expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Alejandra , demandante en el proceso de divorcio seguido ante el juzgado, recurre en apelación la sentencia recogida en los antecedentes por discrepar con la pensión de alimentos establecida a cargo del padre para los dos hijos comunes, Luis Francisco y Florinda , de 11 y 6 años en la actualidad y con la no fijación de pensión compensatoria para ella.

En cuanto al importe de la pensión alimenticia en el previo proceso de medidas provisionales había recaído auto de fecha 6 de julio de 2016 que la fijaba en 1275 € mensuales más el 70% de los gastos extraordinarios; en su posterior escrito de demanda la madre solicitaba 1300 € mensuales (650 para cada hijo) y el padre ofrecía en su escrito de contestación 400 al mes (200 para cada hijo). La sentencia de divorcio de 26 de octubre de 2017 la establece en 500 € (225 por hijo) mensuales y mantiene el 70% de los gastos extraordinarios. En el recurso de apelación la progenitora solicita el aumento de la pensión a 1065 € (532,50 por niño) al mes. El padre pide la confirmación de la sentencia.

Debemos partir de que para determinar el importe de la pensión alimenticia de los hijos en caso de ruptura de la convivencia de los padres hay que atender no sólo a los ingresos del progenitor obligado sino a los de ambos progenitores, y también a las necesidades del alimentista. Así, el art. 237-9.1 del Código Civil catalán dispone que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos' y el art. 237-7.1, párrafo primero del mismo texto legal señala que 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades'.

Como ha dicho reiteradamente esta Sección deben tenerse en cuenta dos proporcionalidades, la existente entre los obligados a prestar alimentos, padre y madre, que no es una obligación solidaria sino mancomunada en proporción a sus recursos y posibilidades, y la existente entre las posibilidades del alimentante o alimentantes con las necesidades del alimentista.

También debe tenerse en cuenta que, conforme al art. 233-20.7 del mismo texto legal, la atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario del mismo, se debe ponderar como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos.

De una revisión de la prueba documental practicada en el juzgado y de la admitida en sede de apelación se desprende que el Sr. Norberto , en los ejercicios 2014, 2015 y 2016 tuvo un promedio de ingresos de 2800 €, una vez prorrateados por doce todos sus ingresos y en 2017 de 2147 € por 15 pagas lo que supone 2683 € al mes. Por su parte los ingresos de la Sra. Alejandra eran algo menos de 1200 € mensuales. Ella pagaba un alquiler de 550 € mensuales en DIRECCION002 (donde residía con los hijos comunes y con su pareja) y él residía en una vivienda que era propiedad de los dos y que estaba gravada con una hipoteca de 640 €; durante el matrimonio vivían en un piso de alquiler teniendo la vivienda común como inversión y la habían alquilado para pagar la hipoteca; tras la ruptura, y una vez que terminó el contrato de arrendamiento, el esposo se fue a vivir a dicha propiedad, según la esposa dejando de prorrogar el contrato de arrendamiento sin el consentimiento de ella; en cualquier caso en el momento de la vista oral él estaba pagando la totalidad de la hipoteca común. Por otro lado el Sr. Norberto estaba pagando un crédito personal y otro por la compra de su coche que en total le suponían 456 € mensuales; por su parte la Sra. Alejandra estaba pagando un crédito personal de 647 € al mes que según reconoció el esposo en la vista oral habían suscrito para atender gastos familiares aunque lo pusieron sólo a nombre de ella por razones de una mejor financiación.

Con estos datos resulta evidente que la conclusión del juez a quo de partir de unos ingresos de unos 2000 € el esposo y al 1000 € la esposa no era correcta; por otro lado se limita a aplicar las tablas del Consejo General del Poder Judicial para ese promedio de ingresos y obtiene una pensión de 500 € mensuales por dos hijos sin tener en cuenta ni valorar, primero, que en dichas tablas no se incluyen ni los gastos de vivienda ni los gastos escolares y, segundo, que las mismas son orientativas, en realidad para casos donde las circunstancias económicas no estén tan bien delimitadas como en el presente.

En cuanto a los gastos mensuales de los hijos ascendían a 41,50 euros de recibo escolar, 50 de acogida, 200 de comedor (aunque de las actuaciones constan recibos de 100 € por razón de una beca, si bien la madre afirma que se la concedieron porque como el padre no pagaba la pensión tuvo que poner una ejecución judicial y ello permitió la concesión de la ayuda), unos 300 de su participación en la vivienda y en los suministros (considerando que está ocupada por cuatro personas), unos 150 de ropa y calzado, 50 de farmacia e higiene, 25 de Internet y teléfono, 250 del resto de las comidas y unos 50 de ocio, cumpleaños de amigos, etc.. En total resulta ponderado fijarlos en unos 1100 € mensuales, 1000 si se mantuviera la beca, aunque hemos visto que según parece se concede en función del impago de la pensión por parte del padre. En consecuencia, teniendo en cuenta la gran diferencia económica de ambas partes no cabe sino concluir que 500 € mensuales de pensión es una cifra insuficiente considerando este tribunal adecuada la de 750 € al mes, con el reparto de gastos extraordinarios al 70- 30% que no ha sido apelado por ninguna de las partes.

Este aumento de la pensión de alimentos tendrá efectos desde la fecha de la presente sentencia conforme a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las pensiones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan). Se indica en dicha sentencia lo siguiente: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

Debemos hacer una referencia al hecho de que el padre ocupe la vivienda común; en la demanda la madre solicitaba que él se hiciera cargo de la totalidad de la hipoteca sirviendo la parte de ella a modo de alquiler por usar su mitad; la sentencia de instancia, correctamente, no entra en esta cuestión, por no tratarse de la última vivienda utilizada por la familia ni haberse planteado el tema de su uso en la demanda y tener que estar las partes al título constitutivo de la misma; efectivamente es así y encontrándonos ante un matrimonio contraído en régimen de separación de bienes las cuestiones sobre propiedad, uso de de la parte de uno por el otro y pago de la hipoteca deben resolverse, en caso de conflicto, ante la jurisdicción civil ordinaria; lo mismo podemos decir del crédito personal a nombre de la señora Alejandra pero que el esposo admite que se constituyó para atender los gastos familiares; si no se ponen de acuerdo en la regulación y compensación de todas estas circunstancias deberán acudir al proceso civil ordinario, exhortándoles a que puedan resolver estas circunstancias entre ellos o acudiendo a mediación para evitar la judicialización de sus relaciones.



SEGUNDO.- En cuanto a la prestación compensatoria , conforme al art. 233-14 del Código Civil catalán se tiene derecho a la misma siempre que la situación económica de uno de los cónyuges, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada que la del otro; dicha prestación compensatoria no excederá el nivel de vida del que se disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago teniendo en cuenta, en su caso, el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Para fijar su cuantía y duración la autoridad judicial debe valorar especialmente (art.233-15), la posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial; la realización de las tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha menguando la capacidad de uno de los cónyuges de obtener ingresos; las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la manera como se atribuye la guarda de los hijos comunes; la duración de la convivencia y los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.

Como reiteradamente ha indicado la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con la pensión compensatoria se prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, con la finalidad de reequilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la separación o el divorcio en relación con aquella que mantenía constante matrimonio, si bien con una vocación inequívoca de caducidad, conforme al art. 233-17.4 del CCC.

La sentencia de instancia, frente a la pretensión materna de una pensión de 500 € hasta noviembre de 2021, fecha en la que terminará de pagar el préstamo personal de 647 € que él ha admitido que es de los dos, se limita a decir que no concurren las circunstancias de los arts. 233-14 y ss. del CCC sin dar ninguna explicación. Este tribunal debe completar esta falta de motivación concreta. Así, en primer lugar indicaremos que no puede asociarse la pensión compensatoria con el pago de dicho crédito pues, como ya hemos indicado, las partes disponen de las acciones civiles ordinarias pertinentes para resolver esta cuestión; en cualquier caso descontando la mitad de dicho crédito a la pensión solicitada quedaría que como pensión estrictamente se estarían reclamando unos 175 € mensuales hasta noviembre de 2021; el matrimonio ha durado casi 13 años y la esposa siempre ha trabajado si bien a raíz del nacimiento de los hijos solicitó jornada reducida y así seguía en el momento de la vista oral en septiembre de 2017; pero no debemos olvidar que el único bien que tienen en común está a nombre de los dos por partes iguales pese a la diferencia de ingresos y en un futuro más o menos cercano procederán a su liquidación; además, de lo actuado se desprende que mantenía una relación de pareja estable con convivencia al tiempo de dicha vista oral; por todo ello no procede establecer un derecho de pensión compensatoria a su favor conforme a los preceptos citados.



TERCERO.- Siendo parcial la estimación de la apelación no procede efectuar una especial condena sobre las costas de la alzada en base al art. 398 de la LEC.

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sra.

Alejandra contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 en sus autos de divorcio contencioso nº 58/2017, en el único sentido de aumentar a 750 € mensuales de pensión alimenticia la cifra que el señor Norberto debe entregarle para contribuir al mantenimiento de sus dos hijos. Dicha cantidad se deberá desde la fecha de la presente sentencia y se revisará anualmente conforme a las variaciones del IPC para la provincia de Barcelona, siendo la primera revisión en enero de 2020.

Sin especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :