Sentencia CIVIL Nº 956/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 801/2017 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801947120148001510
Recurso de apelación 801/2017 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 159/2014
Parte recurrente/Solicitante: B.B.V.A., S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Federico , Cecilia
Procurador/a: Jesus De Lara Cidoncha
Abogado/a: JORDI VIVES BAS
SENTENCIA Nº 956/2018
Composición del tribunal:
MANUEL DÍAZ MUYOR
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Florencio Molina Lopez
Barcelona, a 17 de diciembre de 2018.
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.
Letrado: David Jiménez Viladecans
Procurador: Ignacio de Anzizu Pigem
Parte apelada: Federico y Cecilia
Letrado: Jordi Vives i Bas
Procuradora: Jesús de Lara Cidoncha
Objeto del proceso: Nulidad de la cláusula suelo. Oferta vinculante. Costas.

Resolución recurrida: sentencia.
Fecha: 27.02.17
Parte demandante: Federico y Cecilia
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que estimando la demanda interpuesta por D. Federico Y Dª Cecilia representado por el PROCURADOR JESÚS DE LARA CIDONCHA CONTRA CATALUNYA BANC S.A. (actualmente BBVA S.A.) debo declarar y declaro: la nulidad de la condición general de la contratación incluida como cláusula TERCERA BIS (escritura nº de protocolo 1.475) suscrita por la entidad demandada con los demandantes declarando la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario en vigor y condenar a la demandada a la restitución de las sumas recibidas en concepto de la cláusula declarada nula, con más los intereses; con expresa condena en costas a la demandada '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación el 10 de abril de 2017. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 11 de octubre de 2018.

Ponente: magistrado Florencio Molina Lopez.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora demandó la nulidad de la condición general incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada de fecha 26 de noviembre de 2003, que establecían un límite mínimo a la variabilidad de los tipos de interés (cláusula suelo) del 3,50%, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 82, 83 y 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en relación con los artículos 7 a 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . La actora, además de la nulidad de la cláusula dicha por abusiva, solicitó que se condenara a la demandada a la restitución de las cantidades abonadas en aplicación de dichas cláusulas.

2. El demandado se opuso alegando litispendencia o prejudicialidad civil; que la citada clausula no es abusiva pues forma parte del precio; que, en todo caso, supera los controles de incorporación y de transparencia, así como que no procede la devolución de las cantidades ya cobrada.

3. La sentencia hoy recurrida declara la nulidad de la cláusula suelo por abusiva, por falta de transparencia, así como la restitución de las cantidades satisfechas en aplicación de la misma con sus intereses legales. Asimismo, condena al pago de las costas procesales.

4. La sentencia es recurrida por la demandada, por los siguientes motivos: a) La cláusula cuestionada es clara y transparente, tanto por su inserción en el contrato como por la oferta vinculante que le precedió así como la información precontractual que hubo a los consumidores para que pudieran conocer todas las condiciones del préstamo.

b) Improcedencia de la condena en costas por las dudas de hecho o de derecho existentes por la litispendencia y por la devolución total de cantidades.

La actora se opuso al recurso y solicitó que se confirmara la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. El control de transparencia: su fundamento y alcance.

5. El fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

6. El fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

7. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

8. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

9. Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

10. Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

11. La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

12. En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.



TERCERO. Circunstancias que deben ser tomadas en consideración para realizar el juicio de transparencia.

13. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

14. Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar '... la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

15. A ello añade, como ratio decidendi que justifica la apreciación de abusividad en el caso concreto, al analizar la información ofrecida en la oferta vinculante, que la cláusula cuestionada se encuentra encuadrada en un lugar inadecuado, rubricado con la referencia exclusiva al ' tipo de interés variable' y '... sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013'.

16. El examen del contrato firmado el 26 de noviembre de 2003 por el Sr. Federico y por la Sra. Cecilia , aportado como doc. 1 de la demanda, evidencia que la estipulación cuestionada se encuentra redactada sin especial detalle e inmersa entre innumerables datos relativos al las dos etapas en las que se divide el préstamo y que encabeza la cláusula tercera: primera, con interés fijo o invariable; segunda, con interés variable. Respecto de esta última, hay un reenvío a la cláusula tercera bis, dos páginas después, donde se resalta en negrilla, en mayúscula y subrayado el 0,85% aplicable al tipo de interés de referencia (EURIBOR), y que termina con la cláusula impugnada donde el límite inferior a la variación del tipo de interés (del 3,50%) tan solo aparece en mayúscula, sin más detalle o resalte, pese a su importante transcendencia.

17. Por otra parte, es cierto que a la propia escritura se aportó el documento de oferta vinculante y que el Notario hizo referencia a la misma en la escritura, pero también es cierto que la misma no aparece firmada y que tampoco aparece la estipulación cuestionada con el debido detalle sino que aparece mezclada con una multiplicidad de datos que impiden que pueda ser advertida con facilidad su existencia por el consumidor.

18. Finalmente, más allá de la oferta vinculante no firmada, no queda probado por la parte apelante una información sobre la importancia y transcendencia económica de la cláusula suelo existente en los términos que señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, por ejemplo, información clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo o simulaciones de escenarios diversos.

19. Por tanto, no consideramos que se haya dado satisfacción por la entidad financiera a las exigencias de transparencia a que antes nos hemos referido.



CUARTO. Costas 20. El segundo motivo del recurso versa sobre la condena en costas impuesta en la instancia al considerar la parte apelante que hay dudas de derecho por la litispendencia alegada en su momento y, en todo caso, porque la devolución de cantidades ha sido cuestión jurídica controvertida hasta hace poco.

21. En relación a la litispendencia y prejudicialidad civil, la materia de costas ya fue resuelta por esta misma sección 15ª en su correspondiente Auto de fecha de 15 de junio de 2016, tal y como consta en las actuaciones.

22. Respecto de las dudas de hecho y de derecho en relación a los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo, el criterio de esta sección había sido la no imposición de las costas, ni de la primera ni de la segunda instancia, a las partes por entender que el devenir de la jurisprudencia había generado dudas de derecho. El Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 419/2017, de 4 de julio, ha considerado que la completa restitución de los perjuicios del consumidor debe llevar aparejada la condena en costas. Así lo establece la citada Sentencia del Tribunal Supremo: '61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.' 23. Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

24. Por todo ello, conforme a esa doctrina y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, deben mantenerse a la parte demandada las costas de la primera instancia al haber sido estimada íntegramente la demanda.

25. En relación a las costas del recurso de apelación, procede hacer imposición de las costas, al haberse desestimado íntegramente el recurso.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc S.A.

(hoy, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.) contra la sentencia de 27 de febrero de 2017 , que confirmamos, condenando a la recurrente al pago de las costas del recurso.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.