Sentencia CIVIL Nº 956/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 831/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº TRES DE MÁLAGA.
JUICIO DE MENORES Nº 98 DE 2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 831 DE 2018.
SENTENCIA Nº 956/18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a quince de noviembre de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
menores número 98 de 2017 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga,
seguidos a instancia de Doña Rosario representada en el recurso por el Procurador Don Lloyd Silverman
Montañez y defendida por el Letrado Don José María Cubero Ramírez, contra Don Diego representado en el
recurso por la Procuradora Doña Belén Alonso Zúñiga y defendido por la Letrada Doña María Teresa Tomás
Girón, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto el demandado por contra
la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga dictó sentencia de fecha 16 de febrero de 2018 en el juicio de menores número 98 de 2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Que estimando la demanda de guarda custodia y alimentos interesada por DOÑA Rosario frente a DON Diego , debo acordar y acuerdo las medidas en relación a la guarda, custodia y alimentos de los hijos menor de ambos, Zulima , Everardo y Angustia y acordar la adopción de las siguientes medidas: 1º) La atribución a la madre de la guardia y custodia de los hijos menores de las partes, debiendo ser la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º) Se establece un régimen de visitas y estancias con del padre para con los hijos en los términos indicados en Diligencias Urgentes nº 74/2.017 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga, en el auto de fecha 15 de abril de 2.017 .

3º) Se fija como pensión alimenticia en beneficio de cada uno de los hijos la cantidad de cien euros mensuales (100), que deberá abonar el actor por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la que la madre designe, o, en su defecto, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado. Dicha cantidad será actualizada con efectos de primeros de enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación de las retribuciones fijas del obligado al pago, o en su defecto, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Igualmente, el padre responder del 50% de los gastos extraordinarios, previa connivencia con la madre, de acuerdo con lo establecido en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución.

Las discrepancias que surjan entre las partes sobre qué gastos deban o no tener la consideración de extraordinarios se dilucidarán en el momento y en la vía procesal correspondiente.

4º) Se atribuye al uso y disfrute de la vivienda familiar, así como enseres y mobiliario doméstico, a los hijos y al progenitor custodio, en este caso, la madres, la cual deberá responder de los gastos ordinarios de la citada vivienda.

No ha lugar a realizar pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 7 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada fija como pensión alimenticia en beneficio de cada uno de los hijos la cantidad de cien euros mensuales, trescientos por tanto en total, para cada uno de los hijos de los litigantes de 13, 9 y 4 años de edad, pronunciamiento contra el que se alza el demandado solicitando su revocación en este particular, y que se dicte otra que acuerde la medida de suspensión temporal de la obligación de pago de la pensión alimenticia de los menores establecida en dicha resolución, a fin de evitar una posible denuncia por impago de pensión alimenticia, dado que los ingresos del apelante son de cero euros, por lo que se encuentra imposibilitado de afrontar dicha obligación, comprometiéndose a abonar esa cantidad y la parte proporcional por las cantidades atrasadas, una vez cambiase dicha situación, alegando que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que por disposición legal están obligados a hacerlo.



SEGUNDO .-Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código Civil , resulta procedente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del Código Civil , esta obligación cesa 'cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'.

Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. En el presente caso, frente a lo que se dice en el recurso, no estamos ante un supuesto de absoluta pobreza, pues aunque el apelante formalmente se encuentre en el paro, su situación no ha cambiado respecto a la que tenía cuando material y directamente contribuía con la demandante a alimentación de sus hijos, se trata de un hombre joven cumplió en el mes de mayo 45 años de edad, con plena capacidad para el trabajo y que según su informe de vida laboral cuenta con casi nueve años en situación de alta en el sistema de soledad social, si bien con trabajos intermitentes, estando acreditado que la madre tenga bien se encuentra en una precaria situación económica, por lo que, como bien dice la sentencia apelada, es indispensable que el padre alba todo lo que legalmente sea necesario para procurar a sus hijos un mínimo de elementos, que sin duda está obteniendo para él mismo pues no consta que se encuentre acogido a ninguna institución de beneficencia, siendo la cantidad señalada muy por debajo a la que esta Sala considera como cuantía mínima de subsistencia, por lo que, atendiendo al prevalente interés de los menores, aún de corta edad, no se estima procedente la suspensión de la pensión alimenticia, debiendo ser desestimado el recurso.



TERCERO .- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Belén Alonso Zúñiga en nombre y representación de Don Diego , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 16 de febrero de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga en el Juicio de Menores número 98 de 2017, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.