Sentencia Civil Nº 957/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 985/2012 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37013860

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0016368

Recurso de Apelación 985/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Fuenlabrada

Autos de Juicio Verbal 123/2012

APELANTE:D. Héctor

PROCURADOR D. ALONSO MANUEL DIAZ

APELADO:D. Isaac

PROCURADOR D. JULIAN CABALLERO AGUADO

S E N T E N C I A Nº 957 / 2013

Ilmo. Sr.

Magistrado:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

En MADRID a 30 de Diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por el Ilmo Sr. Magistrado indicado al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO VERBAL núm.123/2012, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 6 de FUENLABRADA, a los que ha correspondido el Rollonúm.985/2012, en los que aparece como parte apelante D. Héctor , representada por el procurador D. MANUEL DÍAZ ALFONSO, y como apelado D. Isaac , representado por el procurador D. JULIÁN CABALLERO AGUADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 8 de junio de 2012, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada el Procurador D. Julián Caballero Aguado, en nombre y representación de D. Isaac , DEBO CONDENAR Y CONDENO procesal a D. Héctor a devolver a D. Isaac las cantidades abonadas por el demandante a consecuencia de las obras deficientemente ejecutadas por el citado demandado en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Fuenlabrada (Madrid), consistentes en la instalación de carpintería de aluminio exterior (instalación de tres ventanas y dos ventanales de aluminio) ascendentes a la suma de TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UNO EUROS (3.291 Euros), cantidad que devengará el interés al tipo del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta aquélla en que tenga lugar el total pago de la expresada suma, todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, D. Héctor , se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, y una vez admitido, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, haciéndose entrega al ponente

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Héctor se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Fuenlabrada nº 154/2012, de 8 junio de 2.012 , que estima la demanda formulada, condenándole al pago de la suma de 3.291 €.

Muestra el recurrente su disconformidad con la sentencia de Instancia, alega la existencia de error en la valoración de la prueba practicada, además sostiene que el actor aceptó la obra realizada, que finalizó en el año 2009, y es después de un año cuando reclama, entiende que la prueba pericial carece de eficacia. Por último manifiesta que se ha vulnerado el artículo 16 de la Ley de Asistencia Gratuita al haber solicitado Abogado y Procurador de oficio y no haberse suspendido el juicio

Por ello, solicita la revocación de la sentencia recurrida y la condena de los codemandados al pago de la suma de 5.209,78 €.

SEGUNDO.-ERROR EN VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. SITUACIÓN DE REBEDÍA EN LA INSTANCIA DEL RECURRENTE.

La primera cuestión que debe significarse es que el demandado fue declarado en rebeldía en la Instancia al optar voluntariamente por no comparecer en el acto del juicio, lo que condiciona el debate entre las partes en esta alzada.

Así la SAP de Cuenca de fecha 13 de noviembre de 2012 , declara que 'la posición de la hoy recurrente se encuentra limitada de manera importante por su falta de contestación a la demanda, que hizo que para el precluyera la posibilidad de introducir hechos en el proceso y realizar las alegaciones correspondientes a los mismos.

En este sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 132/1995 (Sala de lo Civil), de 25 febrero que señala que 'si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere...'.

Las consecuencias de la falta de contestación a la demanda determina también en consecuencia el ámbito de impugnación del demandado rebelde en la segunda instancia pues no puede a través de medios indirectos, como pudiera ser la prueba practicada, introducir en el debate hechos novedosos, ni cuestiones distintitas a las que se introdujeron en la demanda, que merecerían el tratamiento de las cuestiones nueves en la segunda instancia, respecto a las que existe una reiterada jurisprudencia ( SS. del T.S. de 8-6-98 , 15-6-98 , 18-9-99 , 25-9-99 , 28-12-99 , 28-3-00 , 19-4-00 y 10-6-00 , entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada, por infringir los principios de contradicción y defensa, en cuanto que su sorpresivo planteamiento impide a la parte adversa el poder contrarrestarlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio e inadmisibles en la alzada. Lo que encuentra su fundamento en la garantía del ordenado desarrollo del proceso, y en evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso pudieran válidamente los litigantes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes, sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad.

Como dice la SAP Pontevedra, sec. 1ª, S 19-4-2007 al no constituir esta segunda instancia un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver. En este sentido, el recurso de apelación es, por su propia naturaleza, un instrumento para revisar el material fáctico aportado en primera instancia y la corrección de las normas jurídicas aplicadas; con plenitud de facultades, pero circunscritas a los hechos y razonamientos jurídicos alegados en primera instancia, sin que sea dable introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado. Lo expuesto supone, como es tradicional, la prohibición de plantear en el recurso cuestiones que no fueron objeto de alegación y debate en el momento oportuno, lo que se conoce como 'cuestiones nuevas', por cuanto su introducción, subrepticiamente, es susceptible de generar indefensión a la parte contraria'.

- VALORACION DE LA PRUEBA.

Alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.

En un examen de los autos resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1)En junio de 2009, el actor contrató con D. Héctor la fabricación y colocación de cinco ventanas de aluminio correspondientes al salón, cocina y tres habitaciones de su vivienda, sita en la CALLE000 nº NUM000 . NUM001 , NUM002 , de Fuenlabrada.

2)El precio de la obra era de 3.950 €, aceptado por el actor, del que abonó la suma de 3.291 €.

3)La perfilaría de huecos instalada carece de rotura de puente térmico, las ventanas tenían problemas de desajustes y de entrada de aire que no fueron debidamente reparadas, pues persisten las deficiencias, no cumpliendo los requisitos contratados, sin que sea posible su arreglo, sino que es necesaria su sustitución, lo que se acreditó por el Informe pericial elaborado por el Arquitecto Técnico, D. Pedro Francisco , ratificado en el acto del juicio.

TERCERO.-Partiendo de los hechos que se consideran probados, resulta acreditado la existencia de un contrato de arrendamiento de obra, previsto en el artículo 1544 del Código Civil , en el que la prestación del arrendador va dirigida a un resultado concreto, lo que no fue cumplido por el demandado, incumplimiento que debe calificarse como esencial dada la trascendencia de los defectos existentes en relación con la finalidad perseguida por el demandante y con imposibilidad de su reparación, no respondiendo el resultado final con lo contratado.

No existe, por tanto, error en la valoración de la prueba practicada, siendo clara la disconformidad del actor con ella como acredita el hecho que no abonase una parte de su precio, y que presenta arreglos no satisfactorios efectuados por el contratista.

Siendo correcta la devolución de la suma abonada declarado por la sentencia recurrida.

Por consiguiente, se rechaza el motivo opuesto.

CUARTO.-En relación con el alegato de la vulneración de la tutela judicial efectiva y el artículo 16 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita por no acordarse la suspensión del juicio solicitada por el recurrente el día 1 de junio de 2012 al no estar defendido por Abogado de oficio, pese a haberlo pedido en tiempo y forma, debe rechazarse de plano, por cuanto el artículo 32 de la LEC exige que se ponga en conocimiento del Juzgado esta circunstancia en los 3 días siguientes a la notificación de la demanda, plazo no cumplido por el demandado que presentó la petición de Abogado de oficio 3 días antes de la celebración del juicio, siendo citado con traslado de la demanda el día 12 de abril de 2012.

QUINTO.-Por todo lo que antecede, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmándose en su integridad la sentencia recurrida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC se imponen las costas devengadas en esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debo DESESTIMAR y DESESTIMOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Héctor contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Fuenlabrada nº 154/2012, de 8 junio de 2.012 , y, en consecuencia, CONFIRMOla expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., advirtiendo a la partes que contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.