Sentencia CIVIL Nº 957/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 133/2016 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE MALAGA
JUICIO DE MENORES N.º 775/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 133/2016
SENTENCIA N.º 957/2017
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Menores N.º 775/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 5 DE Málaga, sobre
modificación de medidas, seguidos a instancia de Doña Cecilia , representada en la Instancia por el Procurador
Don Fernando Marques Merelo y defendida por la Letrada Doña Milagrosa González Grande, contra Don
Justiniano , representado en el recurso por el Procurador Don Francisco de Asís Ibáñez Carrión y defendido
por el Letrado Don José María Souviron García; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de
apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2015, en el Juicio de Menores N.º 775/2015 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Estimar la demanda presentada por la representación procesal de Dª . Cecilia contra D.

Justiniano , y en consecuencia debo acordar y acuerdo respecto a la guarda y custodia, visitas y alimentos de la hija común las medidas definitivas siguientes: 1º- La guarda y custodia de la hija menor común se atribuye a la madre Dª . Cecilia quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil. A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

2º.-El régimen de visitas con el padre será los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas. Igualmente la menor estará con el padre dos días a la semana cuando la actividad laboral del padre se lo permita, acordando ambas partes con antelación los días y horas concretas.

La mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas - Verano. Primer periodo desde las 12 horas del 1 de julio a las 12 horas del 15 de julio, desde las 12 horas del 1 de Agosto a las 12 horas del 15 de agosto. Segundo periodo desde las 12 horas del 15 de julio a las 12 horas del 31 de julio y desde las 12 horas del 15 de agosto a las 12 horas de 31 de agosto.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre y así alternativamente.

La menor se recogerá y entregara en el domicilio habitual de las menor.

3º.- Se fija como pensión alimenticia en favor de la hija menor, la cantidad mensual de 250 euros mensuales que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Igualmente abonará el padre el 50 % los gastos extraordinarios que genere lamenor tales como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares.

Cada parte abonará sus propias costas' (sic).



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 24 de octubre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado, Don Justiniano , a través del recurso de Apelación que formula frente a la Sentencia dictada en 5 de noviembre de 2015 en el seno de los autos de Medidas en Favor de Hijos Menores, que con el número 775/15 del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga se han seguido a instancias de Doña Cecilia , pretende la revocación del pronunciamiento que establece como cuantía alimenticia a su cargo, en cuanto que progenitor no custodio y en favor de su menor hija Luz , nacida el día NUM000 de 2010, fruto de la relación convivencial mantenida entre el mismo y la demandante demandante, la suma de 250 euros mensuales, ello a fin de que tal prestación económica se cuantifique en la suma de 100 euros mensuales, que fue la que ofreció en la contestación y que es la suma que, como de mínimo vital, se adapta a su capacidad económica y a la tablas orientadoras establecidas por el Consejo General del Poder Judicial, habiendo incurrido el Juzgador a quo en error al valorar la prueba al estimar probado que percibe unos ingresos de unos 800 euros mensuales, por cuanto que de la documental que aportó con la contestación, lo que resulta acreditado es que está en situación de desempleo y de absoluta precariedad económica, pese a los esfuerzos que de forma constante está realizando para incorporarse al mercado laboral, resultando de aplicación el mínimo vital a que se refiere el Tribunal Supremo en la Sentencia de 2 de marzo de 2015. El Ministerio Fiscal se opone a la pretensión revocatoria articulada por el demandado apelante, interesando la confirmación del pronunciamiento, al estimar que el Juzgador a quo ha valorado con acierto el material probatorio practicado en la litis. Pues bien, planteados en la forma expuesta los términos del recurso, esta Sala está en condiciones de adelantar que desde la perspectiva en que lo ha sido, esto es, desde la óptica de error en la valoración de la prueba, el recurso no puede ser estimado por cuanto que proceder traer a colación como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, debiendo señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, ' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentescos, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determinad el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, debe éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa pos constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.12 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo filiación y la edad'. En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1.974) y que las tablas cuantitativas en las que pretende amparar su pretensión impugnatoria el demandando, en absoluto, pueden tener carácter vinculante para el órgano judicial al no tratarse de normativa legal alguna, sino de un criterio meramente orientativo, es lo cierto que no se aprecia error alguno en la exégesis valorativa expuesta por el Juzgador a quo en orden a determinar la capacidad económica del obligado y, por ende, al cuantificar la pensión alimenticia que debe satisfacer en favor de su mejor hija, en cuya cuantía por demás, como se razona en la Sentencia, ha quedado englobada la necesaria contribución paterna a satisfacer la necesidad habitacional de la menor, necesidad habitacional que está comprendida dentro del concepto amplio de alimentos a que se refiere el artículo 142 del Código Civil, y que cubre en exclusiva la madre mediante el alquiler de una vivienda por la que satisface, como resulta del interrogatorio de parte, y no lo niega el apelante, la suma de 350 euros mensuales. El obligado al pago de alimentos, en el interrogatorio de parte, reconoció que estaba trabajando en una pastelería y que se encontraba pendiente de firmar un contrato laboral, manifestaciones que desvirtúan el contenido de la documental acompañada con la contestación, y que permiten estimar acreditado que percibe los ingresos que considera la Sentencia. Se afirma en el recurso que el contrato finalizó, pero lo que resulta del interrogatorio es que el obligado lleva trabajando ocho años con un familiar en un negocio de pastelería y panadería, negocio que era de sus padres y ahora de un hermano, siendo curioso que cuando se disponía a firmar un contrato de trabajo, no lo firma según sus manifestaciones, sin explicar porqué y lo que es más importante, sin acreditar la falta de contratación, cuando al empleador es un familiar, lo cual permite presumir que ha pretendido crear, con vistas al procedimiento, una apariencia de situación de desempleo y de carencia de ingresos que no obedece a la realidad, olvidando que el deber de alimentar a un hijo menor de edad, más propiamente la obligación inherente al vínculo de filiación y a la patria potestad que ejerce sobre su hija, es una de las obligaciones de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, y constituye un deber ineludible de los progenitores. Esta Sala no desconoce la jurisprudencia que emana del Tribunal Supremo y de esta propia Sala de la Audiencia Provincial de Málaga, sobre la fijación del mínimo vital de subsistencia en los supuestos en los que el obligado carezca de ingresos o su situación económica sea de total precariedad, mínimo vital que esta Sala viene estableciendo en torno a los 180 euros mensuales, y en supuestos en los que, la mayoría de las veces, la necesidad habitacional de los hijos menores está satisfecha mediante la atribución a los mismos del uso de la vivienda familiar, pero la referida jurisprudencia no es aplicable al caso, por cuanto que obran en los autos pruebas que permiten presumir que el obligado presta una actividad laboral para una empresa familiar por la que obtiene los correspondientes ingresos, siendo la situación de desempleo y de carencia de ingresos meramente formal y no real, buena prueba de lo cual es que pese a que ha alegado que está realizando esfuerzos para incorporarse al mercado de trabajo, no ha desplegado actividad probatoria alguna en tal sentido, ni siquiera ha acreditado que se haya dado de alta en demanda de empleo, estimando la sala que la cuantía alimenticia, cuya determinación y fijación viene impuesta por el artículo 93 del Código Civil, se ha establecido de conformidad con las circunstancias concurrentes en el supuesto examinado, y en atención a las posibilidades económicas del alimentante y necesidades de la alimentista, a las cuales, por cierto, para nada se refiere el apelante, lo que nos lleva al perecimiento del argumento del apelante y a la confirmación de la Sentencia dictada en la Instancia que resulta ajustada a derecho y al resultado probatorio.



SEGUNDO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Justiniano frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga, en los autos de Menores N.º 775/15, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.