Sentencia CIVIL Nº 957/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1821/2017 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2015/0001094
Recurso de Apelación 1821/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 166/2015
APELANTE: D. Inocencio
PROCURADORA: Dña. VIRGINIA GUTIÉRREZ SANZ
LETRADO: D. JOSÉ MANUEL GALÁN TORRIJOS
APELADA: Dña. Visitacion
PROCURADORA: Dña. PALOMA SÁNCHEZ OLIVA
LETRADO: D. ARTURO ORTIZ FERNÁNDEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
___________________________________________________
En Madrid, a 16 de noviembre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 166/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
los de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Inocencio , representado por la Procuradora doña Virginia Gutiérrez Sanz
y asistido por el Letrado don José Manuel Galán Torrijos.

De la otra, como apelada, doña Visitacion , representada por la Procuradora doña Paloma Sánchez
Oliva y asistida por el Letrado don Arturo Ortiz Fernández.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 3 de noviembre de 2015, por el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda de modificación de medidas presentada por el Procurador D. Braulio Matellano Martín, en nombre y representación de D.

Inocencio , contra Da. Visitacion , representada en estos autos por la Procuradora Da. Paloma Sánchez Oliva, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial, en los términos prevenidos en los artículos 455 y siguientes de la LEC que, en su caso, habrá de interponerse ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación del mismo. Para recurrir es de aplicación la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, en su nueva redacción dada por el apartado 19 del art. 1 de la LO 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncia, manda y firma Lucia Legido Gil, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de DIRECCION000 '.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Inocencio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Visitacion y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración tiene su origen remoto en el convenio regulador que, suscrito por los esposos hoy litigantes en fecha 12 abril 2002, fue ratificado por la Sentencia que, en 11 julio del mismo año, puso fin al procedimiento de separación matrimonial que los mismos habían promovido en vía consensual. En dicho documento, entre otras estipulaciones y en lo que al debate ahora suscitado concierne, se acordó que don Inocencio abonaría, en concepto de pensión alimenticia en pro de las dos hijas comunes, que quedaban conviviendo con la otra progenitora, la suma de 180,30 € mensuales por cada una de ellas, y ello en 11 meses al año, con las correspondientes actualizaciones anuales de conformidad con el IPC que publicara el INE.

En el ulterior procedimiento contencioso de divorcio, culminado por Sentencia de 1 de junio de 2010, se fijó la pensión de alimentos, en aplicación de las sucesivas revisiones anuales, en 222,20 € al mes por cada una de las referidas descendientes, argumentándose entonces que aunque don Inocencio había tenido otras dos hijas, fruto de una posterior relación y a cuya manutención debía atender, su situación económica también había mejorado, pues de unas retribuciones salariales de 900 € mensuales en el año 2002, había pasado a percibir, en la coyuntura existente al tiempo de tramitarse el referido procedimiento de divorcio, la suma de 1.600 €.

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, el Sr. Inocencio solicita de los tribunales que la citada pensión se reduzca a 75 € por hija y mes pues, según alega, se encuentra desempleado desde octubre de 2012, percibiendo únicamente, desde septiembre de 2014 y hasta junio de 2015, el subsidio de desempleo por importe de 426 € mensuales Pretensión que, tras su rechazo en la instancia, reproduce el referido litigante ante la Sala, frente a la postura de la contraparte y del Ministerio Fiscal que interesan la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Se desenvuelve la presente controversia en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 L.E.C., en su remisión a los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil, a cuyo tenor las medidas complementarias sancionadas mediante sentencia firme en un anterior procedimiento matrimonial podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que condicionaron su antecedente regulación por los tribunales, bien sancionando el acuerdo entonces alcanzado por los cónyuges, bien dirimiendo la controversia contenciosa suscitada por los mismos.

Conforme a reiterada interpretación doctrinal y judicial, la acción de modificación exige, en orden a su acogimiento por los tribunales, la concurrencia de los siguientes factores: 1º. Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.

4º. Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento.

En lo que concierne específicamente a la obligación de alimentos, complementan las analizadas previsiones normativas las contenidas en el artículo 147 del citado Código, según el cual los alimentos se reducirán o aumentarán proporcionalmente según la disminución o el incremento que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.



TERCERO.- Según ha quedado acreditado en el curso del presente procedimiento, el Sr. Inocencio trabajaba, al tiempo de tramitarse el anterior procedimiento de divorcio, al servicio de la entidad 'Castellana de Seguridad S.A', relación laboral que se prolonga durante 849 días y finaliza, por causas no expuestas a nuestra consideración, en fecha 30 noviembre 2010, a partir de cuyo momento aquél comienza a explotar, en concepto de autónomo, un establecimiento de bebidas, actividad que mantiene durante 670 días, y en la que cesa el 30 septiembre 2012; a partir de dicho momento tan sólo figura de alta en el sistema de la Seguridad Social, como trabajador por cuenta propia, durante escasos periodos de tiempo, percibiendo la prestación por desempleo por un periodo acumulado de 356 días, y que queda agotada en 25 mayo 2014. Desde el 30 septiembre de este último año pasa a ser beneficiario del correspondiente subsidio.

Pero es lo cierto que referido litigante no ha acreditado, según le incumbía por imperativos del artículo 217-2 L.E.C., si el cese en la entidad en que prestaba sus servicios al tiempo de tramitarse el divorcio obedeció a una imposición empresarial o a una decisión unilateral del trabajador, quien tampoco justifica los rendimientos económicos del negocio a continuación emprendido y, en definitiva, el motivo por el que abandonó el mismo.

Según se infiere de la documentación aportada de contrario, desde entonces, y a salvo de cortos periodos de alta en el sistema de la Seguridad Social, también ha trabajado, en situación de economía sumergida, en el sector hostelero. Al tiempo de celebrarse la vista en la instancia, nuevamente trabaja, ya en situación de alta y desde el 16 junio 2015, como camarero, y ello en virtud, según alega, de un contrato a tiempo parcial y por circunstancias de la producción, aportando la nómina correspondiente al mes de julio, en la que se reflejan unos ingresos líquidos de 624,02 €. No aporta, en dicho acto procesal celebrado el 27 octubre 2015, ni el contrato de trabajo ni las nóminas correspondientes a los siguientes meses, alegando su dirección Letrada, en dicho momento procesal, que la relación laboral se iba a extinguir en breve, lo que tampoco ha justificado, no obstante el tiempo transcurrido desde entonces.

Tampoco puede descartarse, a la vista de dichos antecedentes y cómo acaece frecuentemente en la práctica en dicho sector de la actividad económica, que el contrato suscrito, cuyos detalles ignoramos, no refleje ni la jornada laboral efectivamente realizada ni, en consecuencia, las remuneraciones obtenidas por dicho desempeño ampliado.

Por lo expuesto, son excesivas las dudas que suscita el planteamiento efectuado por el apelante, y que al mismo incumbía despejar, por lo que, al no hacerlo así, ha de asumir las consecuencias contempladas en el artículo 217-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor cuando el tiempo de dictar sentencia el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del litigante a quien corresponda la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones.



CUARTO.- No obstante el sentido esta resolución, dadas las dudas de hecho que, conforme a lo expuesto, suscita el caso, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en aplicación de la doctrina emanada de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Inocencio contra la Sentencia dictada, en fecha 3 de noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 , en autos sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 166/2015, entre dicho litigante y doña Visitacion , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1821 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe