Sentencia CIVIL Nº 957/2021, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 972/2021 de 25 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-20/006295

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2020/0006295

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 972/2021 - C

UPAD CIVIL

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 557/2020 (e)ko autoak

Recurrente:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NUM NUM000 DE LA CALLE000 DE VITORIA

Procurador:LUIS PEREZ AVILA PINEDO

Abogado:JOSE IGNACIO MUNGUIA SANTAMARIA

Recurrido / Impugnante: ARROYABE REFORMAS Y PROYECTOS S.L.U.

Procuradora:CARMEN CARRASCO ARANA

Abogada:MARIA PILAR RESA ANDUJAR

Recurrido: Fulgencio

Procuradora:PATRICIA SANCHEZ SOBRINO

Abogado:ION SANTIAGO SANCHEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día veinticinco de noviembre de dos mil veintiuno,

la siguiente

SENTENCIA Nº 957/21

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 972/21 procedente del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Procedimiento Ordinario nº 557/20, promovido por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE VITORIA-GASTEIZ,dirigido por el Letrado D. José Ignacio Munguía Santamaría y representado por el Procurador D. Luis Pérez-Avila Pinedo, frente a la sentencia nº 180/21 dictada el 13-05-21, siendo parte apelada e impugnante ARROYABE REFORMAS Y PROYECTOS S.L.U., dirigido por la Letrado Dª. María Pilar Resa Andújar y representado por la Procuradora Dª. Carmen Carrasco Arana, y asimismo, parte apelada D. Fulgencio, dirigido por el Letrado D. Ion Santiago Sánchez y representado por la Procuradora Dª. Patricia Sánchez Sobrino. Ponente: Iltmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 180/21 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'ESTIMOen parte la petición subsidiaria de reclamación de cantidad de la demanda inicial de juicio ordinario, seguida en este Juzgado a instancia del Procurador Sr. Pérez-Ávila, en representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Vitoria-Gasteiz, con la asistencia del Letrado Sr. Munguía, contra 'Arroyabe Reformas y Proyectos, S.L.', representada por la Procuradora Sra. Carrasco y asistida por la Letrada Sra. Resa, y contra D. Fulgencio, representado por la Procuradora Sra. Sánchez y asistido por el Letrado Sr. Santiago, y

ESTIMOen parte la demanda reconvencional de reclamación de cantidad, seguida en este Juzgado a instancia 'Arroyabe Reformas y Proyectos, S.L.', representada por la Procuradora Sra. Carrasco y asistida por la Letrada Sra. Resa, contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Vitoria-Gasteiz, representada por el Procurador Sr. Pérez-Ávila, y asistida por el Letrado Sr. Munguía, y consecuencia de ambas consideraciones, aplicando los institutos de compensación judicial y legal, según lo explicado en el fundamento de derecho sexto de esta resolución,

CONDENOa la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Vitoria-Gasteiz, a abonar a 'Arroyabe Reformas y Proyectos, S.L.', la cantidad de 5.427,94 euros.

La cantidad de condena devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Lec .

Todo ello, sin especial pronunciamiento en las costas de este procedimiento. '

Posteriormente, con fecha 17-05-21 se dictó Auto de Rectificación de Error Material Manifiesto de la sentencia dictada cuya PARTE DISPOSITIVAes del tenor literal siguiente:

'ACUERDO: Rectificar el error material manifiesto de la Sentencia nº 180/21, de 13 de mayo , en el siguiente sentido;

1º, en el fundamento de derecho quinto, apartado B), donde aparece, '0401.3.- 'Aplicación de pasta previa imitación gotelé sobre paredes'.

Parece señalar aquí de nuevo el Sr. Torcuato un problema de medición, folio 263 de autos, que debe resolverse en el mismo sentido que las partidas del capítulo 04 objeto de análisis en el fundamento de derecho anterior.

Por tanto, no procede revisión alguna para esta partida.', debe incorporarse,

'0401.3.- 'Pintura gris clorocaucho suelos garajes.-

El Sr. Torcuato señala que 'se descuenta en su totalidad por disconformidad con la calidad de la ejecución', folio 264 de autos.

El Sr. Jose Antonio confirma este extremo al indicar en el apartado 3.7 de su informe que 'la capa de pintura no ha ligado con el soporte, seguramente por un grado de humedad elevado', y 'es evidente que esta zona se debe eliminar, alisar y volver a ejecutar.'

Siendo un defecto de ejecución o acabado evidentemente imputable a la contratista, debe aceptándose la revisión, deduciéndose esta partida, y así,se reconoce a favor de la Comunidad demandante respecto de 'Arroyabe' el importe de 804,37 euros, IVA incluido.'.

2º, en el fundamento de derecho sexto, punto 1º, donde aparecen '4.413,19 euros', deban aparecer, '5.217,56 euros', y en el penúltimo párrafo donde aparecen '5.427,94 euros', deben aparecer '4.623,87 euros'.

3º, en el Fallo, en el párrafo tercero apartado de condena, donde aparecen '5.427,94euros', deben aparecer '4.623,87 euros'. '

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE VITORIA-GASTEIZ,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 15-06-21, dándose el correspondiente traslado a las contrapartes por diez días para alegaciones, presentándose por la representación de ARROYABE REFORMAS Y PROYECTOS S.L.U.escrito de oposición al recurso de apelación planteado de contrario e impugnación de la sentencia dictada, con el oportuno traslado de la impugnación formulada de contrario, presentándose por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE VITORIA-GASTEIZescrito de alegaciones sobre la admisibilidad de la impugnación formulada de adverso. Asimismo, se presentó por la representación de D. Fulgencioescrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte apelante, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 21-7-21 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán, y, por providencia de 22-09 -21 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de noviembre de 2.021, acordandóse, posteriormente, por diligencias de ordenación de fechas 26-10-21 y 2-11-21 el cambio de la composición del Tribunal.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE VITORIA se presentó demanda frente a D. Fulgencio, en su condición de director de ejecución de obra; y frente a ARROYABE REFORMAS Y PROYECTOS, S.L.U., en su condición de constructora.

En la demanda se afirmaba ejercitar una acción de responsabilidad contractual en relación con la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) respecto de las discrepancias existentes entre la obra realizada y aquella que constituyó el objeto del contrato. Se refería a la existencia de varios apartados que no habían sido ejecutados, o se habían ejecutado defectuosamente o no se habían realizado conforme a las previsiones contractuales. Como mecanismo para subsanar el incumplimiento contractual, solicitab respecto de algunas partidas deducir su valor del precio total de la obra; respecto de otras pretendía la reparación in naturay, subsidiariamente, el cumplimiento por equivalencia.

Por ARROYABE REFORMAS Y PROYECTOS, S.L.U. se contestó a la demanda, oponiéndose a su estimación; y, al mismo tiempo, se formuló reconvención en reclamación del importe pendiente de pago correspondiente a la última certificación emitida.

La demandante reconvenida se opuso a la demanda reconvencional.

D. Fulgencio se opuso a la demanda.

El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria dictó sentencia en la que estimó parcialmente tanto la demanda principal como la demanda reconvencional.

La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE VITORIA ha interpuesto recurso de apelación con el que pretende la estimación de algunos de los incumplimientos contractuales que no fueron aceptados en primera instancia y solicita que la condena sea a la reparación in natura.

ARROYABE REFORMAS Y PROYECTOS, S.L.U. se opuso al recurso de apelación e impugnó la sentencia en el particular relativo a la valoración de la prueba de varios apartados de la obra y la liquidación efectuada sobre la relación contractual habida entre las partes.

La comunidad de propietarios se opuso a la impugnación.

D. Fulgencio se ha opuesto al recurso de apelación presentado por la comunidad de propietarios.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de la comunidad de propietarios. Resbaladicidad del pavimento colocado en peldaños y zanquines de gres de escalera.

Defiende la apelante que, en los peldaños y zanquines de escalera, se colocó un material de gres antideslizante diferente del proyectado; y mientras que la resolución apelada acepta la sustitución del suelo de portal y pasillo por este mismo motivo, no decide de igual manera con el suelo de escalera. La diferencia con lo proyectado radica en que se colocó un material C3, de mayor rugosidad, más difícil de limpiar y con mayor riesgo de tropiezo en la deambulación, mientras que lo previsto era un material C2. La parte recurrente critica que la sentencia desestimara la procedencia de sustituir este material basándose solamente en que no era necesario por motivos estéticos, cuando existen motivos técnicos para ello.

La desestimación de este aspecto del recurso queda justificada por dos motivos.

El primero, porque la sentencia apelada desestimó la demanda en este punto al entender que el presupuesto no establecía que el material de escalera fuera C2, a diferencia de lo que sucedía con portal y pasillo. Basta comprobar el presupuesto para compartir este criterio.

Pero además, porque la Sala estimará la impugnación de la constructora respecto del material colocado en portal y pasillo, partida de la que depende la que ahora examinamos.

TERCERO.- Transporte de escombros al vertedero y tratamiento de residuos.

La parte recurrente refiere que, como consecuencia de la estimación del defecto relativo a la colocación de gres porcelánico en el portal y descansillo, la reparación del mismo debe incluir las siguientes partidas recogidas en el informe pericial del Sr. Torcuato sobre las obras a realizar para dicha reparación: 0111 transporte de escombros a vertedero y 0901, coste del tratamiento de vertidos de los residuos de la obra del portal mediante su traslado a planta de reciclaje.

Tenemos en cuenta que, como razonaremos más adelante, la impugnación relativa a la partida del suelo de portal y descansillo va a ser estimada y, por lo tanto, no se puede estimar este motivo de recurso, que es dependiente de aquel.

CUARTO.- Traslado de posición de BIE en garaje.

La parte recurrente sostiene que esta actuación es consecuencia necesaria de la estimación relativa a la reconstrucción del habitáculo defensivo en el acceso al garaje puesto que la boca de incendios (BIE) se encontraba, antes de la obra, en la pared externa de dicho habitáculo. Al eliminar el habitáculo, se colocó la BIE en una pared que, tras la reconstrucción de aquel según se ha acordado, quedaría en su interior y no cumpliría con su función.

El informe pericial recoge, dentro de las actuaciones que hay que realizar para la reparación de los diferentes incumplimientos contractuales, la necesidad de trasladar la BIE. Pero ni en el análisis de tales incumplimientos ni en su comparecencia en el acto del juicio se justificó la necesidad de dicho traslado.

Los argumentos de la recurrente quedan, de este modo, vacíos de apoyo probatorio, tal y como se resolvió en la sentencia recurrida. No podemos considerar probado que la reconstrucción del habitáculo vaya a producir que la BIE quede en el interior del mismo o que este mismo hecho, caso de ser cierto, provoque la ineficacia de dicho equipamiento.

Procede desestimar este motivo de recurso.

QUINTO.- Luces de emergencia.

En relación a esta cuestión, la comunidad de propietarios formuló varias pretensiones en su demanda:

1. En primer lugar, sostiene que la instalación de luces de emergencia se realizó aprovechando la instalación originaria y, no obstante, la constructora cobró como si se hubiera realizado una nueva instalación. Por ello pide la deducción del importe correspondiente a esta partida no ejecutada.

Esta pretensión fue acogida por la resolución apelada.

2. La realización de las actuaciones de reparación recogidas en su informe pericial con el código 0602: instalación de luz de emergencia, tres en portal y una por cada planta.

3. También pide instalar de nuevo, en cada una de las plantas, los apliques preexistentes puesto que no estaba prevista su sustitución.

Sostiene la recurrente que lo realmente ejecutado consistió en retirar uno de los tres apliques de luz que existían por planta y sustituirlo por otro que llevaba incorporada una luz de emergencia. Al hacerlo, entiende que existe un perjuicio estético porque el nuevo aplique es diferente y, al ser de menor tamaño, queda una marca en la pared que recuerda que allí hubo un aplique más grande.

En cuanto al funcionamiento del alumbrado de emergencia, el perito de la recurrente indicó que el tercer aplique cumple adecuadamente con su función.

La recurrente afirma que se han certificado 15 luces cuando lo previsto eran 3 en portal y una por cada planta (9 plantas), de modo que existe un exceso de 3 luces de emergencia. Pero observamos que, en la descripción del defecto, la recurrente se aparta de lo apreciado en el dictamen pericial. En dicho dictamen se dice que la partida 0602 del presupuesto se incluye la ejecución de 15 unidades. El perito comprobó la instalación y nada objetó en cuanto al número de luminarias.

Por lo que se refiere a la cuestión de la sustitución de uno de los apliques preexistentes, el dictamen pericial no plantea la cuestión en términos de cumplimiento contractual, sino como una discrepancia en cuanto al agrado de la comunidad sobre el resultado de la obra y, en consecuencia, se limita a recoger una 'propuesta' de la comunidad de propietarios como solución de reparación.

En cuanto a los desperfectos estéticos que se traen a colación en el recurso, se trata de la introducción de un nuevo elemento en el acto de la comparecencia del perito que no tiene reflejo ni en el dictamen pericial ni se integró en la causa de pedir de la demanda. La comparecencia del perito no se pidió a efectos de ampliar su dictamen en concreta referencia a la existencia de un perjuicio estético. De hecho, su juicio pericial sobre las actuaciones se limitó a trasladar 'una propuesta' que era del agrado de la comunidad de propietarios.

La prueba de peritos, tal y como está configurada por la LEC, es un medio de carácter complejo porque se compone de dos elementos: el dictamen y la comparecencia del perito. El primero, es una condición necesaria y suficiente para entender producida la prueba; conforme a lo previsto en el artículo 335 LEC, el dictamen tiene por objeto aportar conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos. Por lo tanto, es en el dictamen donde debe el perito efectuar la ilustración al tribunal por medio de los conocimientos especializados que posee, y elaborar los razonamientos que, con apoyo en tales conocimientos, justifiquen sus conclusiones. La plasmación de los razonamientos por los que el perito alcanza sus conclusiones constituye el medio fundamental por el que el juzgador podrá aplicar la sana crítica al informe pericial conforme requiere el artículo 348 LEC.

A su vez, la comparecencia del perito es accesoria a su dictamen, de modo que el objeto de dicha comparecencia lo es a los efectos previstos en el artículo 347.1 LEC; al mismo tiempo, el artículo 348 LEC determina que es el dictamen pericial el que se valora conforme a las reglas de la sana crítica, lo que deja claro la preeminencia del dictamen respecto de la comparecencia del perito. Entre tales efectos, solo se contempla la posibilidad de ampliar el dictamen mediante la realización de operaciones complementarias que los materiales o documentos que se hayan aportado con el dictamen así como solicitar la ampliación de su informe a puntos conexos del dictamen, bien en el mismo acto cuando pudiera realizarse, bien mediante un nuevo plazo para la emisión del mismo.

Con ello, la Ley pretende que los criterios periciales con los que las partes argumenten su respectiva pretensión estén fijados con anterioridad al acto del juicio y ello para permitir que las partes puedan articular una pericial destinada a refutar y contradecir los argumentos de autoridad del perito. Posibilidad que quedaría mermada en el caso de que, presentadas solo las conclusiones periciales en el dictamen, se admitiera que el perito las justificara en el acto de la vista. Solo mediante la solicitud de la ampliación del informe pericial en aspectos que deben concretarse y conexos con los contenidos en el dictamen podría admitirse esta introducción sobrevenida de aspectos fácticos en el informe pericial, al amparo del artículo 347.1.4º LEC. Pero dicha petición no se formuló en este procedimiento.

Por otro lado, aunque el recurso de apelación es de plena cognición, su objeto está doblemente limitado: por un lado, a las concretas cuestiones que se impugnen en el recurso; y, por otro, a que tales impugnaciones respondan a los elementos de hecho o de derecho formulados en primera instancia, artículo 456.1 LEC.

Sucede que, en este asunto, la parte recurrente no justificó, en su demanda, la reclamación por las luces de emergencia aludiendo a la existencia de defectos estéticos (folio 6 vuelto de las actuaciones). Por este motivo, no podemos entrar a resolver, en esta alzada, sobre una cuestión que fue omitida en primera instancia.

Procede la confirmación de la sentencia en este punto.

SEXTO.- Guarnecido y lucido de yeso.

Se trata de la partida presupuestada con el código 0206. La parte recurrente defiende que quedó una pared sin el revestimiento acordado. Se funda en una apreciación del dictamen pericial contenida en su código 0206 por un valor de 424,13 €.

La resolución de instancia consideró probado que existía una pared con un revestimiento pendiente de ejecutar. Pero descartó que la consecuencia procedente fuera la de condenar a los demandados a realizar los trabajos contenidos en el código 0206 del informe pericial.

La parte recurrente censura que la resolución no motiva porque no procede la solución de su perito. A su vez, la representación de la constructora defiende la decisión de instancia.

Compartimos el criterio del magistrado de instancia sobre lo injustificado de la solución pericial. Si el incumplimiento contractual consiste en que no se ha efectuado el revestimiento de una pared, las posibles consecuencias deberían ser o la deducción del importe correspondiente al trabajo no realizado o la ejecución del mismo, pero no es esto lo solicitado. En este caso, la pared no revestida se encuentra, según el dictamen pericial, en el cuarto entrecubierta y el perito señala que no debería procederse a su pago hasta la ejecución del trabajo. La parte recurrente pidió, en el suplico de la demanda, la ejecución del código 0206 del informe pericial, que se refiere a la colocación de 'pared nueva divisoria en acceso a cuarto entrecubierta y tabiques de garaje sótano', es decir, partidas que no tienen relación con el defecto apreciado, que tendría que ser la de terminar el revestimiento de la pared en cuestión y, sin embargo, se refieren a una pared nueva en cuarto entrecubierta y tabiques del garaje.

En la fundamentación de la demanda ni siquiera se hacía expresa mención a esta cuestión, pero la remisión del suplico a la partida 0206 del informe pericial permite integrar la pretensión con la solución que corresponde a dicha partida la cual, como ya hemos indicado, consistía en ejecutar una pared nueva y ejecutar tabiques en el garaje. Ahora, en apelación, la recurrente introduce una nueva petición consistente en que se deduzca el valor del trabajo no realizado, petición que no tiene amparo en la solicitud formulada en instancia. Nuevamente, debemos acudir al artículo 456.1 LEC para no entrar en el análisis de esta novedosa petición, en respeto del principio pendiente apellatione, nihil innovetur.

Procede confirmar la sentencia en este punto.

SÉPTIMO.- Remate de terrazo en salida de puertas de ascensor en cada planta.

La parte recurrente describió este defecto en su demanda como una cuestión de ejecución. El proyecto no previó que, al sustituir las puertas del ascensor, los carriles de las anteriores quedarían marcados en el suelo de cada una de las plantas. Descubierto el problema durante la ejecución de las obras, el director resolvió tapar estos carriles con una pletina metálica, pero la elegida no tapaba la totalidad de los carriles. Para solucionarlo, se rellenó la parte expuesta con restos de terrazo. El resultado es antiestético.

El perito describe el defecto del modo siguiente: ' con la colocación de las nuevas puertas del ascensor en cada planta, se han generado una serie de remates en el pavimento de terrazo que no son de conformidad por parte de la propiedad.

Efectivamente, si bien se han colocado piezas del mismo material al original, su superficie no se ha tratado, esto es, ni pulido ni abrillantado, por lo que el pavimento no queda regular ni uniforme'.

Como solución, el perito propone ' reparación de los remates de terrazo efectuados en cada planta, consistente en el desmontado del zócalo colocado y acoplado para su reposición, devastado y pulido de la zona afectada, incluso aplicación de lechada del mismo color al pavimento, con objeto de conseguir una mayor nivelación y regularización del pavimento, para posteriormente reponer el zócalo retirado'.

Frente a ello, la constructora se opone al recurso porque entiende que este motivo pretende que se le condene a la realización de trabajos que no han sido facturados ni presupuestados.

Procede estimar este motivo de recurso. Esta petición consta efectuada desde la demanda. El defecto fue apreciado por el perito judicial y la solución propuesta guarda coherencia con la naturaleza del incumplimiento contractual apreciado. Se trata de un defecto de acabado y no un problema de la solución ideada por el director de la ejecución de la obra.

En cuanto a la oposición de la constructora, debemos descartarla porque los argumentos en los que se basa no guardan relación con lo decidido. La recurrente no pide que la constructora ejecute estos trabajos por ser prestaciones omitidas o no comprometidas en el contrato. La acción de cumplimiento contractual ejercitada se fundamenta en que en la ejecución de lo comprometido por la constructora, la sustitución de las puertas del ascensor, se hizo de forma negligente porque las piezas colocadas ni se nivelaron con el resto del suelo, ni se pulieron. Es decir, se trata de un negligente cumplimiento de la prestación contractual que, al amparo de lo previsto en los artículos 1101 y 1104 CC general la obligación de indemnizar al perjudicado. Esta indemnización consiste en restituir lo mal ejecutado y proceder a su correcta ejecución de conformidad con lo señalado en el artículo 1098 CC para el caso de las obligaciones de hacer.

Procede estimar el recurso en este punto, condenando a la constructora a la realización de la partida 0311 del informe pericial de la parte demandante, por tratarse de un defecto de acabado.

OCTAVO.- Reparaciónin natura.

En la demanda se solicitaba, con carácter principal, que la reparación del daño causado se hiciera in natura, quedando obligados los codemandados a la realización de las actuaciones de reparación fijadas por el perito. Todo ello a excepción de las partidas 0601, 0403, 0401-1 y 0401-2, de las que se solicitaba la deducción de su importe respecto de la última factura emitida por la constructora y pendiente de pago.

En el presente procedimiento, la comunidad de propietarios tiene la cualidad de promotora de la obra y ejercita acciones de cumplimiento contractual y de indemnización de daños como consecuencia del defectuoso cumplimiento de las prestaciones contractuales comprometidas por los codemandados. A la vista de lo decidido en ambas instancias, le asiste la condición de perjudicada.

La Sala, en sentencia 325/2020 de 11 de mayo, analizó la compatibilidad del ejercicio de acciones de responsabilidad contractual con el régimen legal de responsabilidades de la LOE y, en relación con las acciones de naturaleza contractual, admitió la posibilidad de solicitar la reparación in natura.

La STS 420/2020 de 14 de julio opta por el criterio de la razonabilidad tanto en la reparación específica (reparación in natura) como en el cumplimiento por equivalente mediante la adquisición de objetos del mismo tipo que los dañados:

'El resarcimiento del daño habrá de ser racional y equitativo, no se puede imponer al causante una reparación desproporcionada o un sacrificio económico desorbitado que sobrepase la entidad real del daño

En los principios de derecho europeo de la responsabilidad civil se establecen tales límites. Y así, en el art. 10:104, bajo el epígrafe 'reparación en forma específica', se señala que: 'En lugar de la indemnización, el dañado puede reclamar la reparación en forma específica en la medida en que ésta sea posible y no excesivamente gravosa para la otra parte'.

Y, en el art. 10:203, concerniente a la 'pérdida, destrucción y daño de cosas', norma, en su apartado (1), que:

'Cuando una cosa se pierde, destruye o daña, la medida básica de la indemnización es su valor y, a estos efectos, es indiferente que la víctima quiera sustituir la cosa o repararla. No obstante, si la víctima la ha sustituido o reparado (o lo va a hacer) puede recuperar el mayor gasto si tal actuación resulta razonable'.

En los daños materiales, la reparación del objeto dañado es la forma ordinaria de resarcimiento del daño sufrido. Ahora bien, este derecho a la reparación in natura no es incondicional, sino que está sometido a los límites de que sea posible - naturalmente no es factible en todos los siniestros- y que no sea desproporcionado en atención a las circunstancias concurrentes. O, dicho de otra manera, siempre que no se transfiera al patrimonio del causante una carga económica desorbitante. La forma de resarcimiento del daño pretendida ha de ser razonable y la razón no se concilia con peticiones exageradas, que superen los límites de un justo y adecuado resarcimiento garante de la indemnidad de la víctima.

En definitiva, el derecho del perjudicado a obtener la reparación del daño como cualquier otro no puede ser ejercitado de forma abusiva o antisocial ( art. 7 del CC ), sino que queda circunscrito a la justa compensación, encontrando sus límites en la proporcionada satisfacción del menoscabo sufrido al titular del bien o derecho dañado.

Incluso, la sentencia 79/1978, de 3 de marzo , que se viene citando como manifestación de un incondicionado derecho de opción del perjudicado para exigir la reparación in natura, utiliza como razonamiento la proximidad del precio del valor de reparación del vehículo siniestrado y el de sustitución de otro similar en el mercado, al señalar que '[...] como ocurre en este caso, ambos valores se aproximan sensiblemente, como se da por acreditado en el quinto considerando de la sentencia de primer grado'; es decir, que la precitada resolución no dejaba de contemplar ni, por lo tanto, descartaba que fueran objeto de ponderación y correlativo tratamiento específico los supuestos de antieconómicas reparaciones'.

Sentado el carácter preferente de la reparación in naturasalvo que suponga un sacrificio desproporcionado para el causante del daño contractual, consideramos que no existe tal desproporción en la medida en que las reparaciones solicitadas consisten en la ejecución de prestaciones contractuales comprometidas, o la subsanación de lo ejecutado incorrectamente, todo ello dentro del ámbito profesional que corresponde a los codemandados. Estos podrán atender al cumplimiento in naturadirectamente, o bien mediante el encargo del cumplimiento de las reparaciones debidas a un tercero; en ambos casos, la comunidad de propietarios, en cuanto perjudicada, obtendrá la reparación in natura. La comunidad tiene derecho a recibir la obra correctamente ejecutada y la compensación económica no comprende el total resarcimiento de sus intereses porque se vería obligada a buscar y contratar unos nuevos profesionales que ejecutaran las reparaciones.

Se estima este motivo de recurso. Como consecuencia de los pronunciamientos que se emitirán al analizar la impugnación de la sentencia por parte de la constructora, la condena a la reparación in naturase referirá a las partidas 0201, 401.3 (pintura gris clorocaucho suelos garajes), 0502, 0310 y 0311 conforme a lo previsto en el informe pericial del Sr. Torcuato.

Correlativamente, el valor de estas partidas deberá excluirse de la compensación realizada en la sentencia apelada, que solo podrá contraerse a los supuestos de importes compensables reconocidos en la sentencia apelada y en esta resolución. Cuestión que se tratará más adelante.

En cuanto a la distribución de responsabilidad, la partida 0201 es de responsabilidad del codemandado D. Fulgencio, conforme se reconoció en la sentencia apelada.

La partida 0310 corresponde a la constructora, como también se declaró por la resolución recurrida.

La partida 0311 es de cuenta de la constructora como hemos declarado anteriormente.

La partida 0401.3 (pintura gris clorocaucho garajes) también corresponde a la constructora según lo declarado en primera instancia.

Finalmente, la partida 0502 corresponde al director de ejecución de la obra por tratarse de una actuación vinculada a la 0201 y estar ya determinada dicha responsabilidad en la sentencia de primera instancia.

La reparación deberá producirse en el plazo de 60 días al considerar el mismo suficiente para la realización de las actuaciones objeto de condena.

NOVENO.- Impugnación de ARROYABE REFORMAS Y PROYECTOS, S.L.U. Luces de emergencia.

Este apartado relativo a las luces de emergencia se refiere a la deducción del importe pendiente de pago acordado en sentencia. Es una cuestión diferente a la analizada en el fundamento quinto.

El punto de partida debemos situarlo en la demanda, donde la parte actora afirmaba que la constructora no había ejecutado una instalación autónoma de luces de emergencia y, no obstante, había facturado la partida como si hubiera hecho una instalación nueva. Como partida no ejecutada pero efectivamente abonada, la demandante solicitaba que su importe se dedujera de la cantidad reclamada por la constructora. Se trata de la partida 0601.

La sentencia apelada consideró probado que no se había realizado una nueva instalación, sino que el alumbrado de emergencia aprovechaba la instalación anterior. Por ello, accedió a la deducción solicitada.

La constructora considera que no procede esta deducción porque provoca un enriquecimiento injusto para la comunidad, ya que las lámparas instaladas tienen un valor superior a las presupuestadas. Se basa, para ello, en las consideraciones del perito, Sr. Jose Antonio. También se apoya en las manifestaciones del codemandado, el director de ejecución de obra, quien relata que trató el tema con la comunidad, ofreciendo la posibilidad de instalar unas luces mejores, y más costosas, a cambio de no hacer la instalación autónoma de luces de emergencia; y, todo ello, sin modificar el importe de las partidas del presupuesto. Según esta tesis, la constructora colocaba unas luces más caras, evitaba el coste de hacer una instalación autónoma y mantenía los precios del presupuesto.

Para decidir este punto de la controversia, resulta fundamental verificar el elemento fáctico que basa las pretensiones de las partes, esto es, que el valor de las luces instaladas es superior al de la instalación autónoma del alumbrado de emergencia. La prueba se basa en el informe pericial del Sr. Jose Antonio, pero dicho perito se limita a indicar que la luminaria instalada es más cara que la luminaria prevista en proyecto; es una comparación entre luminarias. Pero lo que se está analizando es si el valor de la nueva luminaria es superior a la instalación del alumbrado de emergencia y al valor de la luminaria prevista en proyecto. Sobre esta cuestión, el perito no se pronuncia.

Además, el perito se limita a emitir una mera declaración, sin razonamiento pericial de comprobación y sin concreción de los valores concretos de las partidas implicadas. Se trata, por tanto, de una mera manifestación pericial que no puede ser aceptada acríticamente por la Sala. El perito tiene el deber de justificar sus conclusiones de forma razonada en el informe pericial y no limitarse a emitir juicios de valor con un pretendido argumento de autoridad vinculante para el tribunal. En este sentido, la STS 302/2008, de 28 de abril:

'La valoración de la prueba pericial no significa en modo alguno obligación de la instancia de seguir lo que el perito haya afirmado o negado en su dictamen, convirtiéndolo así en verdadero órgano decisor de la controversia en lugar de los jueces y tribunales'.

En conclusión, el informe pericial presentado no produce la convicción de la Sala sobre el mayor valor de las nuevas luminarias respecto de la partida 0601 empleada para deducir la factura reclamada por la constructora.

El fracaso de la base fáctica nos lleva a negar cualquier virtualidad de las afirmaciones sobre dicho valor emitidas en la contestación a la demanda por el codemandado arquitecto, que presenta una comunidad de intereses con la constructora en este punto dada la responsabilidad solidaria que pretende la comunidad de propietarios.

Confirmamos la sentencia en este punto.

DÉCIMO.- Impugnación de ARROYABE REFORMAS Y PROYECTOS, S.L.U. Diferencia en la medición del pasamanos.

En este motivo de la impugnación, la constructora señala que el aumento del coste de la partida correspondiente al pasamanos se debió a un cambio decidido en ejecución de obra, para decidir finalmente instalar uno de mayor valor ante ciertos problemas de ejecución y aprobación administrativa de la solución prevista en proyecto. Se trata de la partida 0403, utilizada para minorar la factura pendiente de cobro por parte de la constructora.

La sentencia acoge este criterio, considerando probado el mayor valor de lo ejecutado, pero rechaza que la constructora pueda facturarlo como incremento de metros lineales de la unidad, porque lo que debería haber realizado es un incremento del precio aplicable.

A diferencia de lo ocurrido en el fundamento anterior, en este caso se ha declarado probado que lo ejecutado es de mayor valor que lo presupuestado y dicha declaración no ha sido impugnada.

En el recurso se defiende que, si se utilizó este método, fue porque así se lo había indicado el director de obra codemandado. Y así lo reconoce este al folio 463 de las actuaciones.

En realidad, desde la perspectiva de la materialidad de la controversia, no existe prueba que niegue el mayor valor de lo ejecutado. Este es un hecho que ya se reconoció en la sentencia apelada. En cuanto al modo en el que se tendría que haber facturado correctamente, aumentando los metros lineales o el precio unitario de la partida, el arquitecto reconoce que autorizó a la constructora para facturar incrementando los metros lineales. Si ello no fuera técnicamente correcto respecto al promotor es una cuestión ajena a esta controversia, pues la constructora no tiene por qué sufrir las consecuencias de cumplir con las instrucciones que le ha dirigido el director de obra. Especialmente cuando, en un caso como el que examinamos, pese a que la demandante pretende la responsabilidad solidaria de las partes (folio 7 vuelto), en realidad hace recaer las consecuencias de la misma solamente en la constructora, deduciendo el valor de la partida respecto de la última factura pendiente de pago.

Procede estimar este motivo de la impugnación y excluir de la compensación realizada el valor de esta partida (247,69 € más IVA).

UNDÉCIMO.- Impugnación de ARROYABE REFORMAS Y PROYECTOS, S.L.U. Gres porcelánico antideslizante en el suelo de portal y descansillo.

El presupuesto preveía material C2 y lo instalado es un C3. Se da la circunstancia de que el material fue elegido por uno de los vecinos, con la presencia del director de ejecución de obra, si bien en las instalaciones del proveedor designado por la constructora. Se trata de las partidas 0301 y 0302.

Es cierto que la constructora dirigió al vecino a un proveedor determinado y no consta que delimitara a dicho proveedor que el material que tenía que exhibir fuera C2. Pero, como el problema viene dado por las dificultades de limpieza por la rugosidad del material, consideramos que la causa eficiente del problema que examinamos no es la calificación C2 o C3, en su aspecto técnico de resabaladicidad, sino la rugosidad del material elegido (inherente a C3) como característica que dificulta su limpieza. No es un problema de especificaciones técnicas, sino de cualidad del material elegido. Consideramos que los problemas cualitativos del material elegido por el vecino es responsabilidad del técnico en cuanto director de ejecución de obra, en su aspecto de control de los materiales respecto de lo previsto en proyecto ( artículo 13.2.c LOE), especialmente cuando la elección se realiza por un representante de la comunidad de propietarios a su presencia, respecto de un material de mejor calidad y la constructora no repercute este mayor precio.

Dentro del haz de obligaciones contractuales que correspondían al constructor no se encuentra la elección de los materiales que, según el presupuesto aportado, era responsabilidad de la propiedad la cual, además, se hizo acompañar del director de obra con claras funciones de asesoramiento, lo que excluye la imputación de responsabilidad a la constructora.

Procede estimar este motivo de la impugnación y excluir las partidas 0301 y 0302 del pronunciamiento de condena de la constructora.

DUODÉCIMO.- Impugnación de ARROYABE REFORMAS Y PROYECTOS, S.L.U. Forrado friso de puerta de roble RF.

No se discute por las partes que, en la ejecución de la partida, no se ha cumplido con lo presupuestado, pues se colocó forrado de puerta que imitaba madera y de menor calidad, en vez del forro de madera de roble proyectado.

Ahora bien, resulta que el director de ejecución de la obra reconoce, en su escrito de contestación a la demanda, haber acordado con la comunidad de propietarios la nueva solución porque la inicialmente proyectada hacía que la puerta pesara mucho. De ello se infiere que se produjo un cambio en el proyecto y que fue el director de ejecución de la obra quien dio instrucciones a la constructora para que ejecutara la nueva solución. De modo que, en estas circunstancias, el cumplimiento por parte de la constructora de las instrucciones del director de ejecución de la obra no permite apreciar ningún incumplimiento contractual.

Ahora bien, confirmamos el criterio de la sentencia apelada en cuanto a que, modificada la obra, la constructora no puede pretender el cobro de la partida original, forro de madera de roble, cuando lo realmente ejecutado fue una cosa diferente, aplicación de material sintético.

Procede desestimar este motivo de la impugnación y confirmar el criterio de la sentencia apelada, que fue el de deducir el importe de la partida no ejecutada.

Aunque la comunidad de propietarios solicite, respecto de esta partida 0503, la ejecución in naturade lo presupuestado, la única responsabilidad de lo solicitado por cobrar el precio de una partida de superior valor a lo realmente ejecutado, es la deducción de dicho importe, porque ha resultado probado que la constructora cumplió con las instrucciones del director de ejecución de la obra, las cuales evitaban un problema técnico que afectaba al funcionamiento de la solución prevista en proyecto.

Por lo tanto, el importe de esta partida (599,40 €) debe mantenerse dentro de la compensación efectuada en la sentencia apelada.

DECIMOTERCERO.- Factura reclamada por la constructora y compensación judicial.

De las tres cantidades que la demandante pretendía deducir de la certificación 4ª pendiente de pago, la sentencia recurrida solo reconoció la relativa a las luces de emergencia y la diferencia de medición de pasamanos. En este recurso se ha confirmado el primer pronunciamiento, pero no el segundo, por lo que procede deducir su importe del montante compensable. Por tanto, se reconoce un primer importe compensable de 227,70 €.

Además de lo anterior, hemos reconocido el carácter deducible (y no susceptible de reparación in natura) de la partida 0503, lo que suma otro importe compensable de 659,34 €.

Por lo tanto, del importe de la factura reclamada por la constructora, 9.937,61 € debe deducirse por el total compensable, 887,04 €. De modo que la estimación de la demanda reconvencional promovida por la constructora debe ceñirse al importe de 9.050,57 €.

DECIMOCUARTO.- Costas.

El resultado del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia no modifica el pronunciamiento de estimación parcial de la demanda principal y de la reconvencional, por lo que no procede modificar el pronunciamiento en materia de costas de la instancia.

La estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación, provoca que no proceda especial imposición de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 394 LEC.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación presentado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE VITORIA y ESTIMAR PARCIALMENTEla impugnación de sentencia promovida por ARROYABE REFORMAS Y PROYECTOS, S.L.U., contra la sentencia dictada el 13 de mayo de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria en autos de juicio ordinario 557/2020, REVOCANDO PARCIALMENTEla misma y, en su lugar, ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda principal y la demanda reconvencional, emitimos los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO.-Condenamos a ARROYABE REFORMAS Y PROYECTOS, S.L.U. a proceder a la reparación in naturaen el plazo de 60 días, a contar desde la declaración de firmeza de la presente resolución, conforme a lo previsto en el informe pericial del Sr. Torcuato de las partidas 0310, 0311 y 401.3 (pintura gris clorocaucho garajes).

SEGUNDO.-Condenamos a D. Fulgencio a proceder a la reparación in natura, a contar desde la declaración de firmeza de la presente resolución, en el plazo de 60 días conforme a lo previsto en el informe pericial del Sr. Torcuato de las partidas 0201 y 0502.

TERCERO.-Condenamos a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE VITORIA a pagar a ARROYABE REFORMAS Y PROYECTOS, S.L.U. la cantidad de 9.050,57 €, más los intereses del artículo 576 LEC.

CUARTO.-Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

QUINTO.-No procede especial imposición de las costas causadas en la instancia ni de las provocadas en apelación.

Dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art. 478.1.2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-01-0972-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.