Sentencia CIVIL Nº 958/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 80/2016 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 958/16

Barcelona, doce de diciembre de dos mil dieciséis

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Myriam Sambola Cabrer

Maria Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 80/2016

Efectos de la extinción de pareja estable n.:601/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.15 de Barcelona

Objeto del recurso: apelante: guarda compartida, alimentos de 900 euros mensuales a cargo de la madre o reducción de su pensión de alimentos a 200 euros al mes, uso de la vivienda familiar para ella e improcedencia de compensación económica; impugnante: disminución de las visitas e improcedencia de compensación económica

Motivos de los recursos: error en la valoración de las pruebas

Apelante: Evelio

Abogada: L. Perea Lanchares

Procurador: J. -M. Acín Biota

Impugnante: Eulalia

Abogado: R. Tamborero del Pino

Procurador: A. Joaniquet Tamburini

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 8 de julio de 2014 el Sr. Evelio presentó demanda de fijación de efectos de la ruptura de la unión estable de pareja en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se establezca una guarda compartida, se atribuya a la demandada en uso de la vivienda, abone ésta 900 euros al mes de alimentos y 70% de gastos extraordinarios y compensación económica por trabajo de 225.000 euros. Relata que los litigantes mantenían una relación de pareja desde 2002, de la que nació una hija, Guillerma , en 2007. Da cuenta de que hubo petición de medidas provisionales en abril de 2014 y desarrolla supuesto plan de parentalidad. Dice haber trabajado para las empresas de la demandada, como ingeniero informático, sin recibir retribución, y valora el patrimonio de la compañera en 945.352 euros.

La Sra. Eulalia contesta. Da cuenta del contenido del Auto de medidas provisionales, pide la confirmación de la guarda a su favor (alega ser cuidadora preferente y que el padre no está capacitado, invoca la edad de la menor) y propone visitas. Pide para ella el uso de la vivienda en razón de la guarda y sostiene que el padre debe pagar 400 euros al mes de alimentos (el padre tiene otros ingresos y bienes). Da cuenta de ingresos y gastos de la unidad familiar y niega que el actor haya trabajado para sus empresas (que dice no son suyas y que lo hizo a modo de apoyo y favor). Niega haber generado patrimonio durante la convivencia, ni que proceda compensación económica por razón del trabajo.

La Sentencia recurrida, de fecha 30 de septiembre de 2015, acepta la implicación paterna, pero destaca la ocupación materna principal. Sin especial motivación, razona sobre alimentos, vivienda y gastos extraordinarios y nada dice sobre compensación económica. En suma, la magistrada estima parcialmente la demanda, declara haber lugar a la extinción de la pareja de hecho y al establecimiento de las siguientes medidas definitivas. 1) Atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2) Régimen de visitas amplio a favor del padre sobre la hija menor de edad común consistente en (según Auto de aclaración) fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio. Como día intersemanal será el miércoles con pernocta, recogiendo el padre a la menor el miércoles a la salida del colegio y la reintegrará los jueves a la entrada del mismo. Mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad pudiendo elegir la madre en los años pares y el padre en los impares. 3) Pensión de alimentos de 275 euros mensuales. Dicha cantidad deberá hacerse efectiva por el padre en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la madre, por meses anticipados, los cinco primeros días de cada mes y será revalorizada conforme a las variaciones que experimente anualmente el IPC. Por Auto de aclaración, añade que la madre asumirá el 60% de los gastos extraordinarios y el padre el 40%. 4) Los gastos extraordinarios gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua, la mitad cada progenitor. Los demás gastos extraordinarios por mitad previo acuerdo entre las partes y en su defecto con autorización judicial. 5) Atribución del uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 CALLE000 nº NUM000 de atribuya a la Sra. Eulalia y a la hija común. No hace expresa condena en costas. Por Autos aclaratorios, añade una prestación por razón de trabajo a favor del Sr. Evelio , concretándose en la suma de 9.600 euros a abonar por Eulalia en el plazo de un mes.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente Sr. Evelio argumenta que no se valora bien la prueba e invoca el informe del EATAF y el de la Dra. Zaira de mayo de 2015 para defender una guarda compartida. Sostiene que el régimen provisional ha funcionado bien y con una noche más (los lunes) ya habría guarda compartida. En otro caso, pide el régimen de visitas del Auto de medidas (aunque en el suplico las amplía y repite primero las pretensiones de su demanda). Reitera la petición de 900 euros de alimentos a cargo de la madre y 70% de gastos extraordinarios (200 a su cargo si hay guarda monoparental materna), vivienda para la madre en todo caso y compensación económica a su favor (dice que la sentencia no fundamenta y da cantidad insuficiente, según escrito ampliatorio).

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

La Sra. Eulalia también se opone y defiende la conveniencia de la guarda materna (sostiene que se hace interpretación sesgada de la prueba). Impugna la resolución de instancia para reclamar que el reparto de las mitades de los periodos de navidad y semana santa se establezcan con concreción de a quién corresponde cada mitad cada año (pares-impares) y no dejar la elección al padre y que se concreten días y horas de entrega y devolución (sostiene que no hay buena comunicación entre ellos). Pide que en verano se reparta solo agosto. En alimentos, tras análisis económico extenso, no reclama en el suplico más cantidad, pero sí se opone a la compensación económica.

El apelante contesta la impugnación y se opone a la concreción de visitas y a la reducción de las estancias de verano al mes de agosto. Reitera que tiene derecho a compensación económica por trabajo.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 29 de febrero de 2016. No se ha practicado prueba y se ha señalado el día 29 de noviembre de 2016 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA GUARDA COMPARTIDA

En la demanda no se justifica, para una niña de nueve años, la bondad una pretensión de guarda compartida de dos en dos días y fines de semana alternos, pero hay prueba en autos para, de forma matizada, dar la razón al recurrente.

En las visitas al pediatra y médicos el acompañamiento había sido generalmente de la madre (f.461 a 465) y el del padre había sido ocasional (f.53 y 54). También había seguido la madre las reuniones escolares (f.466) y las comunicaciones con el cuaderno escolar.

Pero el padre, desde que abandonó la vivienda familiar, se ha incorporado al seguimiento cercano de las necesidades de la hija. En el curso 2014-2015 (f.1420 y ss.) se comunica fluidamente con la profesora. Los correos entre progenitores ponen de manifiesto un correcto nivel de comunicación y parece que la comunicación entre los padres es ahora más fluida, según los e- mails de 2014 y 2015, con detalles de atención conjunta a todas las necesidades de Guillerma (actividades extraescolares, visitas conjuntas con la tutora, atención de necesidades diarias, curas médicas, etc.), en lo que se identifica con un ejercicio compartido de la guarda (más allá del concreto reparto temporal).

Las psicólogas Sras. Zaira y Aurora , sin que el padre acudiera a la cita, valoraban en 2014 que para la menor el padre desarrollaba un papel más periférico y lúdico, que la madre había asumido el rol de cuidador primario y que la menor mostraba inquietud ante los cambios que estaba viviendo (lo confirma un documento privado firmado por la empleada de hogar y actas notariales de manifestaciones, no impugnados).

Pero un informe complementario de las Sras. Aurora y Zaira de mayo de 2015, tras unos meses de separación, dice que el régimen de medidas provisionales se ha venido desarrollando sin incidencias, aunque la comunicación entre los progenitores es aún muy limitada, y que la niña ha integrado con éxito la alternancia.

El informe del EATAF de 4 de septiembre de 2004 (rectius,2014, f.1361), realizado en el momento en que el padre deja la vivienda, pone de manifiesto las dificultades de comunicación entre los progenitores en aquel momento, que la menor estaba preservada del conflicto, que ambos progenitores disponen de capacidades y no se constatan criterios educativos divergentes, que la figura materna emerge como adulto de referencia en la cotidianidad y que hay vínculo afectivo próximo con ambos. Considera viable un sistema de corresponsabilidad parental si hay comunicación, pero no conveniente un sistema de alternativa semanal, aunque sí la introducción de pernoctas intersemanales.

El informe de detectives no aporta datos concluyentes sobre dificultades del padre para hacerse cargo de la menor en lo que convenga. El padre trabaja por las mañanas y dos tardes con flexibilidad horaria y no se ha puesto en cuestión que delegue en terceros algunos traslados (no es significativo que lunes alternos y los jueves por la mañana pueda utilizar el servicio de transporte escolar).

La petición subsidiaria del recurrente de volver al régimen de visitas del Auto de medidas (devolución los domingos por la noche y establecimiento de tardes de los lunes) se enmarca en la continuidad de dos contactos intersemanales. En medidas provisionales, la juez fijó guarda materna y visitas para el padre de fines de semana alternos de viernes a domingo, lunes por la tarde y miércoles sin pernocta. Así, todas las semanas se veían dos o tres veces. La sentencia avanza la pernocta de los lunes al domingo e introduce la de los miércoles y con ello el padre pierde contacto los lunes que no ha dispuesto del fin de semana previo con la menor, a quien en esa semana solo trata los miércoles, con pernocta, y no la ha visto desde el miércoles de la semana anterior. Parece razonable que la vea una segunda tarde, que será la de los martes, salvo pacto de los progenitores, desde la salida del colegio a la hora de cenar, acompañándola a sus actividades extraescolares.

2. LA CONCRECIÓN DE LAS VISITAS

Es razonable que, en defecto del deseable acuerdo de los progenitores, quede fijado que los años pares elegirá turno de navidades y semana santa la madre y en los años impares, el padre. El primer turno de navidad será desde el último día de curso escolar hasta el 31 de diciembre a las 20 horas y el segundo, desde ese momento hasta el reinicio del curso escolar en enero. En semana santa, el primer turno será desde la salida del colegio el viernes anterior al domingo de ramos hasta el miércoles a las 20 horas y el segundo desde ese momento hasta el reinicio del curso escolar, el martes de pascua.

No parece razonable limitar el reparto de las vacaciones de verano al mes de agosto, sin perjuicio de establecer reparto por quincenas de julio y agosto, salvo pacto, pues la edad de la niña hace pesaroso no ver a uno de los progenitores durante todo un mes. Elegirá primer turno la madre los años pares y el padre los impares.

3. LA COMPENSACION ECONÓMICA

Presenta el actor un inventario de los bienes (f.15), como exige la Disposición Adicional Tercera de la Ley 25/2010 , y con él relaciona los elementos patrimoniales de la esposa al final de la convivencia. En la demanda se reclamaban 225.000 euros, pero el recurrente ya no concreta la cuantía que pretende en cuanto a compensación económica y se limita a decir que la sentencia no razona la concesión y que el importe establecido es insuficiente.

Los correos con personal de Bastón de Oro y Telefónica reflejan la realización de algunas gestiones y de asesoramiento del Sr. Evelio en favor de las sociedades de la demandada en materia informática (instalación y gestión de programas y aparatos de telefonía y presentación de webs) durante un período corto. Consideramos acreditado que era a mero título de apoyo y favor. No hubo una actuación constante e intensa equivalente a la de un empleado o un contratado (ya existía un empleado informático en las empresas de la demandada), sino un apoyo, un seguimiento indirecto y no intenso. No se da el requisito del art. 234-9.1 en relación con 232-5.2 CCCat (trabajar para el otro conviviente sin una retribución), a lo sumo una colaboración familiar, una ayuda cuyo efecto no revierte en modo alguno en el enriquecimiento y creación de patrimonio de la esposa.

4. LOS ALIMENTOS

El Auto de medidas provisionales estableció alimentos a cargo del padre de 275 euros al mes.

El padre presenta nóminas de 1.870 euros al mes y otras de 1.963 del año 2015; en el IRPF de 2013 declara el equivalente a unos 2.450 euros netos al mes; 2.420 en 2014. Paga 790 euros al mes de alquiler. En cuanto a datos económicos, el que el padre figure, según los detectives, relacionado con una empresa de servicios informáticos y sea titular de 40 dominios pone de manifiesto que goza o puede gozar de ingresos complementarios, aunque ello no tiene reflejo fiscal, ni concreción cuántica real o aproximativa, de forma que debe asumir el padre las consecuencias de no haber desvirtuado estos datos ( art. 217 LEC ), que permiten a la Sala presumir ingresos superiores y situarlos en torno, al menos, a los3.000euros al mes.

Por dos nóminas (Medin y Corporación Médica) la madre recibiría unos 3.370 euros netos al mes. Declara por Impuesto sobre el Patrimonio y desempeña cargos societarios en 14 empresas (algunas sin datos sobre persistencia de su continuidad). En el IRPF de 2009 declaró el equivalente a unos 5.870 euros netos al mes; 6.000 en 2010;6.200en 2011.

El colegio cuesta unos 700 euros al mes. al parecer, la menor ha ido cambiando de actividades extraescolares (dice la madre que ahora hace inglés, patinaje, danza, teatro e hípica).

Con estos datos, consideramos que no cabe obligar a la madre a pagar alimentos a padre y es más adecuado confirmar la pensión de alimentos fijada en la sentencia (la madre tiene a la niña algo más de tiempo, asume más gastos, pero gana más) y preservar la participación en los gastos extraordinarios en el 40% a cargo del padre y del 60% a cargo de la madre. Nadie ha pedido la constitución de una cuenta corriente conjunta y dado el nivel de ingresos de ambos, el pago por el padre de 275 euros al mes es proporcionado (la madre asumiría el resto).

5. LA VIVIENDA FAMILIAR

El uso que se pide asignar a la madre ya está establecido en la sentencia apelada.

6. LAS COSTAS

Las costas de la instancia son de cargo de la actora y las del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y la impugnación y revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de:

a. Establecer que la guarda de la menor Guillerma es compartida por ambos progenitores.

b. Añadir que, además del régimen fijado en sentencia de fines de semana alternos y miércoles con pernocta, el padre podrá estar con la hija una segunda tarde intersemanal, que será la de los martes, salvo pacto de los progenitores, desde la salida del colegio a la hora de cenar, acompañándola a sus actividades extraescolares.

c. Establecer que los años pares elegirá turno de navidades y semana santa la madre y en los años impares, el padre, salvo deseable pacto; el primer turno de navidad será desde el último día de curso escolar hasta el 31 de diciembre a las 20 horas y el segundo, desde ese momento hasta el reinicio del curso escolar en enero; en semana santa, el primer turno será desde la salida del colegio el viernes anterior al domingo de ramos hasta el miércoles santo a las 20 horas y el segundo desde ese momento hasta el reinicio del curso escolar, el martes de pascua; el reparto de las vacaciones de verano se establece por quincenas de julio y agosto, salvo pacto, y elegirá primer turno la madre los años pares y el padre los impares.

d. Mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso, ni de la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.