Sentencia CIVIL Nº 958/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1466/2017 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECISEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MENORES Nº 842 DE 2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1466 DE 2017.
SENTENCIA Nº 958/18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a quince de noviembre de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
menores número 842 de 2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciseis de Málaga,
seguidos a instancia de Don Leonardo representado en el recurso por la Procuradora Doña Elena Ramírez
Gómez y defendido por la Letrada Doña Patricia José González Pérez, contra Doña Ascension representada
en el recurso por la Procuradora Doña Teresa Gertrudis Garrido Sánchez y defendida por la Letrada Doña
Begoña Rivero Rodríguez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por
la parte demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciseis de Málaga dictó sentencia de fecha 27 de marzo de 2017 en el juicio de menores número 842 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO : QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramírez Gómez en nombre y representación de DON Leonardo frente a DOÑA Ascension representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Osorio Quesada, se acuerdan las siguientes medidas definitivas para regular las relaciones paterno filiales entre los progenitores y el hijo menor de ambos, Modesto : Se ratifican las acordadas por este Juzgado en el auto de 7 de noviembre de 2016 en el procedimiento de Medidas Provisionales coetáneas núm. 842.01/2016, con las siguientes modificaciones: Se mantiene la atribución de la guarda y custodia del hijo menor Modesto a la madre, Ascension , siendo compartido el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores.

Se mantiene el régimen progresivo de visitas a favor del progenitor no custodio, Sr. Leonardo , respecto al menor Modesto , atendida la corta edad del menor, el cual regirá en defecto de acuerdo entre los progenitores, con las siguientes modificaciones: Hasta que el menor no cumpla los 3 años de edad: Hasta que la menor no cumpla los tres años de edad no pernoctara fuera del domicilio materno, pudiendo el padre tenerlo en su compañía fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado y del domingo reintegrándola al domicilio materno en los mismos días sábados y domingos a las 20 horas, realizándose la recogida y entrega del menor en el domicilio materno, salvo que ambos progenitores pacten de mutuo acuerdo establecer otro distinto.

Así mismo Don Leonardo estará en compañía de su hijo los martes y miércoles desde las 17 horas hasta las 20 horas, la recogida y entrega del menor se efectuará en el domicilio materno.

Este régimen de visitas y estancias de D. Leonardo con su hijo se mantendrá durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y Verano.

La recogida y entrega del menor podrá realizarse por el padre o por familiar por este autorizado (abuela o tías paternas del menor), en las entregas del menor la progenitora custodia deberá hacer entrega de toda la documentación medica del menor.

B).- A partir de que la menor cumpla los tres años de edad: El padre estará en compañía de su hijo menor de edad los fines de semana alternos (con pernocta) desde las 19 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, la recogida y entrega del menor se efectuara en el domicilio materno, de igual modo el padre estará en compañía de su hijo dos días intersemanales, que en defecto de acuerdo, será los martes y miércoles desde la salida del colegio del menor hasta las 20 horas que lo reintegrara al domicilio materno Los festivos anteriores o posteriores al fin de semana correspondiente o unido a este por un puente reconocido por la institución escolar del menor se considerará periodo agregado a fin de semana y corresponderá al progenitor a que corresponda dicho fin de semana.

Vacaciones Escolares de Navidad, Semana Santa y Semana Blanca se distribuyen por mitad entre ambos progenitores con las siguientes especialidades: Navidad: dividida en dos periodos: Desde el primer día de comienzo de las vacaciones a la salida del colegio hasta las 20 horas del día 30 de diciembre.

Desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 17 horas del día 6 de enero.

Semana Santa y Semana Blanca: se dividirá en dos periodos: Desde el primer día de vacaciones a la salida del colegio hasta las 20 horas del miércoles.

Desde las 20 horas del miércoles hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al comienzo de las clases escolares.

En las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Semana Blanca, a falta de acuerdo entre ambos progenitores, en los años pares el primer periodo corresponderá a la madre y el segundo periodo al padre y en los años impares el primer periodo corresponderá al padre y el segundo a la madre.

Verano: comprenderá los meses de julio y agosto, distribuyéndose por mitad entre ambos progenitores, por periodos quincenales alternos: Desde el 1 de julio a las 18 horas hasta las 18 horas del día 15 de julio Desde las 18 horas del día 15 de julio hasta las 18 horas del día 31 de julio Desde las 18 horas del día 31 de julio hasta las 18 horas del día 15 de agosto.

Desde las 18 horas del día 15 de agosto hasta las 18 horas del día 31 de agosto.

En defecto de acuerdo entre ambos progenitores, en los años pares corresponderá a la madre el primer y tercer periodo y al padre el segundo y cuarto periodo y en los años impares corresponderá al padre el primer y tercer periodo y a la madre el segundo y cuarto periodo.

Durante todos los períodos vacacionales expuestos no se aplica el régimen ordinario de fines de semana alternos y días entre semana.

El progenitor que en cada periodo establecido tuviera en su compañía al menor que quisiera desplazarse fuera de la localidad de residencia de este, deberá comunicar al otro el lugar en el que se desarrollará la estancia y número de teléfono de contacto sin excepción alguna valiéndose para ello de cualquier medio de comunicación, precisando en todo caso consentimiento del otro progenitor y en su defecto autorización judicial para cualquier viaje al extranjero que desee realizar con el menor.

Las recogidas y entregas del menor se realizarán cuando no procedan a la salida del centro escolar, en el domicilio de la madre, pudiendo realizarse por el Sr. Leonardo o por cualquier familiar autorizado por esté (abuela o tías paternas del menor). En las entregas del menor la progenitora custodia deberá hacer entrega de la documentación medica del menor.

El progenitor que esté en compañía de su hijo permitirá que el otro pueda comunicarse con él por cualquier medio, tanto durante el régimen ordinario como durante los períodos vacacionales, siempre y cuando dichas comunicaciones se realicen de manera racional respetando sus horas de sueño, comidas y estudio, y siempre antes de las 21 horas, a fin de no perturbar el devenir diario del pequeño.

Como contribución alimenticia a favor del hijo común menor de edad Don Leonardo abonará a Doña Ascension , la cantidad de DOSCIENTOS EUROS mensuales (200 euros) en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que por ésta se designe, dicha cantidad será actualizable anualmente, con arreglo al porcentaje de variación experimentada por el índice general de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios del hijo común menor de edad serán abonados al 50% por ambos progenitores, considerándose como tales, los gastos médicos, farmacéuticos o quirúrgicos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado así como los escolares y demás docentes procedentes de centros de formación académica no cubiertos por la educación pública ( ejemplo: matrículas universitarias, clases de apoyo cuando estas sean necesarias y actividades extraescolares, excursiones escolares, viajes de estudios, siempre que estos últimos sean mutuamente consentidas por ambos progenitores) y todos aquellos que se salgan de lo ordinario y habitual, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto en su caso judicial.

Sin pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras ser rechazado y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 30 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada y el dictado de otra modifique en parte las medidas acordadas por la resolución recurrida, concretamente en cuanto al régimen de visitas y la pensión del menor, interesando respecto al primero que se establezca un único día intersemanal del padre con el menor, en lugar de los dos días que ahora tiene señalados, y que el hijo sólo pueda ser recogido y entregado por su progenitor, y que solamente de modo excepcional lo puede hacer la abuela paterna, ampliándose el régimen progresivo de visitas del menor hasta los cinco años de edad, en las medidas acordadas por la sentencia de menores el régimen progresivo hasta los tres años, y que se determine el horario y el sistema de comunicación entre los progenitores y el menor que se realice a través de llamadas telefónicas y de otros medios de comunicación; y en cuanto a la pensión del menor interesa la parte recurrente que tenga efectos retroactivos desde la fecha interposición de la demanda, la cual tuvo lugar en junio de 2016 por aplicación de lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil , debiéndose aclarar si los gastos de guardería que genere el hijo se consideran gastos extraordinarios. Alega en apoyo de su petición infracción de normas o garantías procesales por inadmisión de la prueba consistente en el informe elaborado por profesionales de la investigación privada, del que se deduce la improcedencia de aumentar el régimen de visitas para forjar la relación entre el padre y el menor, si éste no tiene consigo al menor y es la familia paterna la que suple sus funciones, lo que ha provocado fricciones con los familiares y falta de afecto y que prácticamente es un desconocido el padre para el menor, por lo que necesita un periodo de adaptación mayor que el de otros niños.



SEGUNDO .- Por lo que se refiere al régimen de visitas y estancias del menor con su progenitor paterno, con el que ha sido prácticamente nula la convivencia y a fin de establecer un vínculo entre los dos, debemos señalar que conforme a una más que consolidada doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2013 , tras el cese de la convivencia familiar, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' - artículo 154 del Código Civil -, se desdobla en dos nuevas funciones, 1) la atribución de la custodia a un progenitor, y 2) el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor, por lo que los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía, señalándose a su vez por la más reciente jurisprudencia que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas; es decir, que después de la separación o el divorcio, o en su caso el procedimiento de menores, las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidos entre ambos; el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio o, como en el presente caso, ruptura de la convivencia familiar, no implica una separación o castigo para uno de los padres, ya que las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto del tiempo de convivencia, puesto que la legislación española de familia opta por el sistema de 'separación-remedio' , debiendo tenerse igualmente en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94, en concordancia con el 161, ambos del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo 'derecho-deber' o 'derecho- función' que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial, y bajo éstos parámetros de actuación en la problemática de la custodia, debe atenderse a la directriz que marca el artículo 92 del Código Civil y la propia Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, que de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, en el año 1959, proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, que establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación' , doctrina que una vez proyectada sobre el caso que nos ocupa, realmente no ofrece dificultad de respuesta adecuada a los datos fácticos acaecidos, por cuanto que, aunque la madre aporte con su escrito de recurso documentos que pretenden acreditar la ausencia de voluntad del padre de compartir el tiempo con su hijo Modesto , esto carece de relevancia, de ahí no haber sido admitida dicha prueba en ninguna de ambas instancias, pues dada la edad del menor, nacido el NUM000 de 2015, al interponerse la demanda aún no había cumplido su primer año de edad, es lógico, y casi necesario, que el apelado se auxilie de su madre, abuela paterna del referido menor, y ello no obsta al propósito de la medida, que el menor sepa que tiene dos progenitores y a que se vaya familarizando con su familia extensa paterna siendo los adultos los que deben guardar cautela y no provocar conflictos con los miembros de la otra familia en los inevitables contactos que entre ellos han de tener dada la edad del hijo común de los litigantes. Del indudable interés del padre de mantener las ordinarias relaciones con su hijo puede ser exponente el hecho de que, inmediatamente de producirse la ruptura de la pareja, fuese él quien se adelantase a la madre en cuya compañía quedó el menor y, antes de que se le reclamasen alimentos, interesó se estableciese un régimen de visitas para con él, interesando la adopción de medidas provisionales coetáneas a la tramitación del procedimiento, por lo que no hubo abandono de sus obligaciones paterno-filiales, sino ejercicio activo de sus facultades para ello. La sentencia apelada ha fijado un régimen de guarda y custodia y visitas, que viene rigiendo desde el Auto que fijó las medidas de fecha 7 de noviembre de 2016, y que es aceptado en lo esencial por ambas partes y por el Ministerio Fiscal, que expresamente ha interesado la confirmación de la sentencia, no existiendo razón, a juicio de esta Sala, para ralentizar ni disminuir los contactos padre-hijo, ni a implicar directamente a familiar alguno del padre en las tareas de recogida y entrega del menor, que incumben sólo al padre no siendo los demás parientes parte en el procedimiento, sin perjuicio de que en caso de imposilibilidad del obligado lo pueda hacer un familiar próximo, como a veces lo ha hecho la abuela.



TERCERO .- Por lo que se refiere al efecto retroactivo de la sentencia respecto al derecho al cobro de alimentos, es cierto que esta Audiencia Provincial de Málaga venía reiterando que las sentencias dictadas en procedimientos matrimoniales y de menores tenían efectos constitutivos exnunc , esto es, desde que se dictara la sentencia, no siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 148, párrafo primero in fine , del Código Civil , que se refiere a los procedimientos de alimentos propiamente dichos y no a alimentos acordados en procedimientos matrimoniales como es el caso que nos ocupa, lo cual quiere decir que la medida alimenticia obliga desde que se dicta la sentencia que la fija sin posibilidad de efecto retroactivo. Se decía que la sentencia de separación o divorcio, a la que se equipara la sentencia de menores, debía tener efectos constitutivos ex nunc y de la misma forma pues, que el pago de la pensión alimenticia que obliga desde la fecha de la sentencia que lo establece, la extinción o supresión de la misma en el correspondiente procedimiento de modificación, sólo podía hacerse efectiva desde que otra resolución judicial así lo declare, y ello era debido a que el Código Civil contempla en el artículo 104 la posibilidad de pedir medidas previas a la interposición de la demanda y en el artículo 103 las medidas provisionales coetáneas con la tramitación de la demanda principal, lo que tiene su reflejo procesal de los artículos 771 y 773 de la Ley Enjuiciamiento Civil , existiendo por ley y porque nadie lo cuestiona el derecho de alimentos de un hijo menor de edad. Pero actualmente tenemos la sentencia dictada en unificación de doctrina , por la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 4 de diciembre de 2013 , que reitera una doctrina ya recogida en la de 27 de noviembre del mismo año , que ya había sido pronunciada por la de 14 de junio de 2011 , y cuyo motivo único era la infracción de los arts. 93 y 148 del Código Civil y de la doctrina sentada para su interpretación, en cuanto que la sentencia recurrida revocaba la de primera instancia solo en el punto relativo al momento de devengo de los alimentos, en el sentido de que se devengarán desde la fecha de la sentencia, no desde la de la demanda, resolviendo la citada sentencia del Alto Tribunal que dicha resolución era contraria a las SSTS de 3 octubre 2008 y 11 diciembre 2001 , y que, además, esta cuestión objeto de debate, tenía sentencias de las Audiencias Provinciales en sentido contrario, de modo que las de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22, de 28 abril 2006 y 11 julio 1995 y sección 24, de 12 enero 2005, retrotraían la obligación de prestar alimentos a la fecha de la interposición de la demanda. Sigue citando algunas sentencias contradictorias en este punto específico y señala que esta contradicción debe ser resuelta por la Sala del Tribunal Supremo a favor de la interpretación que postula el considerar que cuando la reclamación de alimentos se impone en un proceso judicial por ruptura de las relaciones entre los progenitores, en el que no se han tramitado medidas cautelares, debe fijarse el día de la presentación de la demanda como el del devengo de las pensiones alimenticias a los hijos. Dicho motivo único se estima en base a los siguientes argumentos: a) porque los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos; y b) porque, aunque es cierto también que la regla general en los temas de disolución del matrimonio por divorcio es que la sentencia produce efectos desde la firmeza, porque se trata de constituir una situación nueva y por ello, el artículo 89 del Código Civil establece que la sentencia en que se declare el divorcio ' producirá efectos a partir de su firmeza ', lo que se confirma en el artículo 95 del Código Civil , en relación al momento en que tiene lugar la liquidación del régimen económico matrimonial, Sin embargo, en materia de alimentos, el artículo cuatro 148 del Código Civil contiene una norma distinta, que si bien evita los efectos retroactivos de la obligación de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad, establece que los alimentos 'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'. Esta regla se refiere únicamente a la petición de los alimentos, puesto que como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 8 abril de 1995 , una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos. Concluye la citada sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2011 que la cuestión que se plantea en este recurso es si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y siguientes del Código Civil , habiendo sobre ello dicho ya la sentencia del Tribunal Supremo de 5 octubre de 1995 que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la sentencia del mismo alto tribunal de 3 octubre de 2008 , que declara aplicable el artículo 148.1 del Código Civil , cuyo contenido ha sido ya reproducido, y es por ello que debe declararse la siguiente doctrina: ' Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 del Código Civil , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda. ' Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa la sentencia apelada se planteó la cuestión que ahora se suscita, resolviendo que no podía acogerse la pretensión de la parte demandada de que se abone la pensión de alimentos por el señor Leonardo desde la fecha interposición de la demanda principal, formulada por el alimentista el 16 de junio de 2016, al haberse fijado en sede de medidas provisionales una cantidad de 160 euros mensuales en dicho concepto, por entender que ya se había hecho uso en el procedimiento de la facultad de pedirlos anticipadamente a la sentencia, que se confiere en el artículo 103 del Código Civil , siendo lo cierto que esa facultad que pudiera considerarse incompatible con lo dispuesto en el artículo 148, había sido ejercitada no por el que ha resultado que tenía el derecho a percibirlo en nombre del hijo menor, sino por el que ha resultado en la sentencia como obligado a prestarla, pero que había sido el demandante de las medidas adelantándose en ello a la madre guardadora, mostrando con ello un celo superior esta última en que se fijase una pensión alimenticia para el hijo, y sin que sea procedente aumentar la prolija relación de gasto extraordinario que recoge la parte dispositiva de la sentencia apelada, pues éste no tiene porque ser exhaustivo, existiendo el procedimiento para la determinación del concepto de gastos extraordinarios artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Teresa Garrido Sánchez en nombre representación de Doña Ascension , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 27 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciseis de Málaga en el Juicio de Menores número 842 de 2016, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.