Sentencia CIVIL Nº 958/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 149/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 149/2019 -I
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 770/2018
Parte recurrente/Solicitante: Antonia
Procurador/a: Antonio Para Martinez
Abogado/a: Jordi Calvo Mandianes
Parte recurrida: BUILDINGCENTER, S.A.U.
Procurador/a: Carlos Montero Reiter
Abogado/a: JUAN MANUEL ISERTE GIL (IURIS DILIGENCE, S.L.)
SENTENCIA Nº 958/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Marta Dolores del Valle Garcia Jordi Lluís Forgas Folch
Barcelona, 26 de septiembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 5 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 770/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Para Martinez, en nombre y representación de Dª Antonia contra Sentencia - 20/11/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Carlos Montero Reiter, en nombre y representación de BUILDINGCENTER, S.A.U..



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Estimo la demanda interpuesta por BUILDINGCENTER SAU contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Badalona y Antonia y declaro que ocupan el inmueble en situación de precario y se acuerda el desahucio, con condena en costas para el demandado.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 19/09/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jordi Lluís Forgas Folch .

Fundamentos

1.- En la demanda que BUILDINGCENTER SAU que formuló contra LOS IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA SITA EN CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , DE BADALONA y Antonia , comparecida en las actuaciones, señaló que la referida finca los demandados la ocupaban sin título alguno y sin pagar renta o merced de clase alguna. Para ello también la parte demandante indicó que es propietaria de pleno dominio sobre la meritada finca, aportando al efecto documentos junto a su escrito de demanda.

2.- La sentencia de la primera instancia, que es objeto de recurso de apelación por la parte demandada comparecida, Antonia , estimó íntegramente la misma y condenó a desalojar la dicha vivienda en favor de BUILDINGCENTER SAU con apercibimiento de lanzamiento.

3.-La STS de 28 de febrero de 2017 reafirmó que " Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ). Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores " A lo que habría que añadir la circunstancia de que el poseedor carezca de título que legitime su posesión.

En este sentido, cuando un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, aquél ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. Así la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005 , 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009 ). De ahí que, si la posesión constituye una mera tenencia indefinida y tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento. Diversamente, el comodato implica una posesión con unos contornos delimitados temporalmente, de lo que no hay constancia alguna en las presentes actuaciones.

En cuanto a la carga de la prueba en el juicio de desahucio por precario, la STS de 26 de octubre de 2017 señaló que "la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario que en el caso del arrendamiento implica la necesidad de justificar el pago de la renta estipulada, pues sin renta no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada " y, por lo tanto, en esta situación, procede la acción de desahucio por precario.

4.1.-Con relación a los motivos que se articulan en el recurso que se vincula al ámbito del juicio de precario, el artículo 250 de la LEC establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer la finca. Como ya hemos adelantado, la uniforme jurisprudencia del TS mantenía un concepto amplio de precario como ya indicó la STS de 6 de noviembre de 2008 al definir que se trata aquélla de " una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y, por tanto, sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea en relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de la accionante. Estos supuestos encajaban, en el momento de formular la demanda rectora de las presentes actuaciones dentro del cauce procesal del art. 250.1.2 de la LEC .

4.2.- Sin embargo, la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, que no resulta de aplicación a las presentes actuaciones por razones de derecho temporal, señala en su exposición motivos que " El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante", estableciendo el cauce adecuado el del interdicto de recobrar la posesión pero atendida la disposición final segunda de la referida Ley , no resulta de aplicación a las presentes actuaciones por razones de índole temporal. En este sentido, no existe ninguna inadecuación de procedimiento en las presentes actuaciones atendido que la normativa procesal aplicable al caso, por razones de índole temporal, era la adecuada para la tramitación de la acción de desahucio, según la concepción amplia de precario que sostiene reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

5-1.- Como podemos comprobar, la exigencia en orden a la identificación del demandado en el escrito de demanda no se extiende de modo expreso a la mención del nombre y apellidos, pues se limita a exigir la consignación de "los datos y circunstancias de identificación y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados", o como expone el artículo 155.2 LEC a "indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste..." pudiéndose afirmar que la identidad del demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permita su determinación, bastando la indicación de cualquier circunstancia que permita su identificación, o la concreción e individualización que permita conocer con exactitud contra quién se entabla la acción.

Pero cuando se trata de la ocupación de un inmueble pueda ir dirigido contra los 'ignorados ocupantes' del mismo, sin necesidad de ser reseñados nominalmente sino por su relación con el inmueble litigioso, y sin que ello implique merma de su derecho de defensa pues pueden ejercitarlo con plenitud de garantías procesales, sin perjuicio de su deber de identificación con su nombre y apellidos al tiempo de su emplazamiento.

En cuanto a la necesidad de realizar averiguaciones previas por parte de la actora, hemos de sostener que la parte demandante carece de potestad para proceder por sí misma a la identificación de los demandados cuando pretende iniciar un procedimiento judicial, necesitando del auxilio de los poderes públicos.

Es del todo razonable y lícito sostener que cuando se demanda a un colectivo integrado por personas desconocidas que, por la propia composición de los grupos ocupantes sufren constantes modificaciones, no puede exigirse al demandante que dirija su acción contra todas las personas que hayan podido ocupar la vivienda en un momento determinado de modo que, resultando inviable la determinación de las personas o grupos que al tiempo de presentar la demanda integraban el colectivo de ocupantes de la vivienda objeto de la litis, únicamente cabría exigir a la actora la precisión de la demandada por la única información de que podría disponer en aquel momento.

5.2.- En orden a las alegaciones de la parte recurrente hemos de señalar que el derecho a la vivienda aparece en el art. 47 del Capítulo tercero de la CE , al que deben reconducirse, en nuestro caso, las invocaciones de la declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales Culturales, con el siguiente tenor " Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos ".

Como ha aclarado reiterada doctrina constitucional, este 'derecho a la vivienda' es, en realidad, un mandato a los poderes públicos para que actúen en un sentido determinado, siendo el control de su pasividad de muy difícil instrumentación jurídica. Así resulta con meridiana claridad del art. 53.3 CE , cuando señala que " El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen ". De ahí que se haya sostenido que, en realidad, no resulta posible su invocación directa, por designio del propio legislador constitucional.

6.- La Ley 24/2015, de 29 de julio, del Parlament de Catalunya, no contempla los supuestos de desahucio por precario sino solo los desahucios por falta de pago y los procedimiento de ejecución hipotecaria y, en todo caso y dicho lo anterior, la situación de vulnerabilidad económica con riesgo de exclusión social tiene su tutela efectiva no en este momento procesal sino en el momento procesal del lanzamiento en que, por parte del juzgado de primera instancia ejecutante, se deben, en su caso, adoptar todas aquellas medidas conducentes a aquélla en colaboración con las administraciones públicas.

Por otro lado, Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, no resulta de aplicación al caso de autos, ya que únicamente se refiere al deudor hipotecario, lo que no es el caso.

En definitiva, como el objeto de ese proceso se limita únicamente a si la parte demandada posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de la misma, no habiéndose aportado título alguno que legitime la posesión de la finca por parte de los demandados, procede confirmar la sentencia recurrida y desestimar el recurso.

7- Por último, procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante al haberse estimado su recurso de apelación ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Antonia , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Badalona dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma, y ello con imposición de las costas en esta instancia a la parte apelante.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso conforme a los criterios legales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos