Sentencia CIVIL Nº 958/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1941/2018 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.106.00.2-2018/0002001

Recurso de Apelación 1941/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000

Autos de Divorcio contencioso 38/2018

APELANTE:Dña. Micaela

PROCURADORA: Dña. VICTORIA BRUALLA GÓMEZ DE LA TORRE

APELADO:D. Víctor

PROCURADOR: D. JUAN JOSÉ CEBRIÁN BADENES

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilmo. Sr. Don José Ignacio Gonzalo Pascual

Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys

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En Madrid, a 13 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre divorcio contencioso, bajo el nº 38/2018, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, doña Micaela, representada por la Procuradora doña Victoria Brualla Gómez de la Torre.

De otra, como apelado, don Víctor, representado por el Procurador don Juan José Cebrián Badenes.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 31 de julio de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 35/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Cebrián Badenes, en nombre y representación de D. Víctor contra Dª. Micaela, representada en autos por el procurador Sr. Pinilla Martín debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por Dª. Micaela y D. Víctor, con todos los efectos legales inherentes. Asimismo debo declarar y declaro:

1º. En cuanto al uso y disfrute del domicilio familiar, sito en c/ DIRECCION001 nº NUM000, NUM001) de DIRECCION000 se atribuye a D. Víctor propietario del mismo, y

2º. En cuanto al uso del ajuar doméstico del domicilio se le atribuye a D. Víctor en éste segundo caso hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, y todo lo anterior sin que haya lugar a imponer las costas causadas en éste proceso a ninguna de las partes.

Así por esta mi sentencia contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Micaela, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentando la representación procesal de don Víctor, escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 7 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de doña Micaela, demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 31 de julio de 2018 que estima en parte la demanda de divorcio, y en relación con la medida de atribución del uso de la vivienda familiar se atribuye al esposo don Víctor.

Se alega como motivo primero y único del recurso, que la resolución no ha tenido en cuenta el interés del menor, solicita que se dicte sentencia que acuerde atribuir el uso de la vivienda familiar al hijo menor de doña Micaela en tanto sea menor de edad, o dependiente económicamente.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación integra del mismo y la confirmación de la sentencia de instancia, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta apelación.

SEGUNDO.-Motivo del recurso.

La sentencia de instancia desestima la pretensión de la recurrente, de atribuir el uso del domicilio que fue familiar al menor y la madre, al no ser el menor hijo común del matrimonio, sino de la esposa, de una relación anterior.

Por la parte recurrente se alega en el único motivo del recurso, que se lesiona gravemente al menor de 12 años, y se le priva de sus amigos, de su barrio, de su ambiente infantil y juvenil, y añade que el menor ha sufrido un clima de violencia por parte del Sr. Víctor.

La atribución del uso de la vivienda familiar, en el art. 96 CC y la jurisprudencia que lo desarrolla, se encuentra referido a los hijos comunes, considerándolo con carácter general el interés más necesitado de protección, mientras son menores de edad, porque incluso a los hijos comunes cuando son mayores de edad, se le ha de aplicar lo dispuesto en el art. 96.3 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije, a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable si su interés fuera el más necesitado de protección, para ello hay que valorar las circunstancias concurrentes para determinar quién es el interés más necesitado de protección, ( STS de 29-5-2015, y25-10-2016 posteriores).

Examinadas las actuaciones constan acreditados los siguientes datos, el matrimonio de las partes se contrajo el 21 de abril de 2017, no han tenido hijos comunes, la esposa tenía un hijo de una relación anterior que ha convivido con la madre y el Sr. Víctor, los dos figuran empadronados en la vivienda del esposo en marzo de 2018; se manifiesta que el padre del menor tiene fijada una pensión de alimentosa de 185€ mensuales a su favor que percibe la madre; la vivienda es propiedad exclusiva del esposo Sr. Víctor, quien la tuvo que abandonar en 22 de agosto de 2017, por imponérsele la prohibición de aproximarse a la esposa a una distancia de 500 metros, desde entonces vive en la casa de su madre; la Sra. Micaela tuvo con anterioridad una vivienda alquilada también en DIRECCION000, trabaja y percibe unos ingresos de unos 1.300€ mensuales, hechos no discutidos por las partes.

La obligación de velar por el menor Eutimio, y de cubrir sus necesidades, es de sus padres, sin que se pueda justificar legalmente que sea obligación del marido de la madre, tras dos años de matrimonio; sin acreditarse el periodo anterior de convivencia, el problema de la vivienda al hijo de la esposa, son sus propios progenitores; por lo que en este supuesto no es de aplicación el interés del menor, que no es hijo del Sr. Víctor, ni tampoco es responsabilidad suya, si denegando la atribución de uso a la madre se le privará de sus amigos, barrio o ambiente, porque ello dependerá de donde se vaya a vivir la madre con su hijo menor, y de hecho ya con anterioridad vivieron en el mismo municipio en DIRECCION000. En este sentido tampoco se considera que sea la esposa el interés más necesitado de protección para que se le atribuya el uso de la vivienda que fue familiar. Por todo ello, en base a lo dispuesto en el art. 96 CC debe de confirmarse la sentencia impugnada íntegramente.

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- Costas

Aun desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Micaela, no procede condenar en las costas procesales en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el art 394 por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio, de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal doña Micaela, contra la Sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, en autos de divorcio, seguidos bajo el nº 38/2018 contra don Víctor, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1941 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe