Acerca de operadores lógicos
Última revisión
03/02/2022
Sentencia CIVIL Nº 958/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1599/2019 de 11 de Octubre de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 38 min
Orden: Civil
Fecha: 11 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: VELASCO GARCIA, MARIA ANGELES
Nº de sentencia: 958/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100887
Núm. Ecli: ES:APM:2021:12998
Núm. Roj: SAP M 12998:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 401/2018
Dña. María Ángeles Velasco García
Dña. María Carmen Royo Jiménez
D. Luis Puente de Pinedo
Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso
______________________________
En Madrid, a 11 de octubre de 2021.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO, ha visto, en grado de apelación, los autos sobre RELACIONES PATERNOFILIALES, seguidos bajo el nº 401/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, DOÑA Leticia , representado por la Procuradora Doña Andrea de Dorremochea Guiot.
De otra como apelada, DON Florian representado por la Procuradora Doña María Elena Juanas Fabeiro.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrada Ponente Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García.
Antecedentes
1.- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la PATRIA POTESTAD. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil. A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:
a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.
b) Elección inicial o cambio de centro escolar.
c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.
d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).
e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.
f) Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de la menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo.
El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto de las mismas sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.
2.- Se atribuye LA GUARDA Y CUSTODIA del hijo menor Melchor, nacido el NUM000 de 2008, a la madre DOÑA Leticia.
3.- Se atribuye al menor y a su madre el uso del domicilio familiar sito en Madrid CALLE000 nº NUM001, Piso NUM002 hasta que el menor alcance la mayoría de edad o independencia económica.
4.- El RÉGIMEN DE VISITAS a favor del padre DON Florian será el que libremente pacten las partes y para el caso de falta de acuerdo, será el siguiente.
a) El padre disfruta del menor Melchor, fines de semana alternos, desde el viernes a las 19:00 horas hasta el domingo a las 17:30 horas. Entendiéndose prorrogado al jueves o al martes, si el viernes o el lunes fueran festivos en las localidades de residencia del menor y de su padre. Es decir, si el viernes fuera festivo y ese fin de semana le correspondiera al padre estar con el menor, éste le recogerá el jueves y si el lunes fuera fiesta y ese fin de semana el menor hubiera estado con su padre, éste le devolverá el lunes por la tarde.
Si el fin de semana que tuviera que tener el padre al menor, este último tuviera el sábado partido de fútbol y siempre atendiendo al interés del menor, la entrega del menor se realizara a la finalización del partido de futbol.
Dada la distancia entre los domicilios de ambos progenitores, las entregas y recogidas se realizaran, por el progenitor que tenga al menor, por medio de tren AVE, llevándolo la madre a la Estación de DIRECCION000 y siendo recogido por el padre en la Estación de Renfe de DIRECCION001 y viceversa. Debiendo utilizarse el servicio de azafatas para custodia de los menores. De manera subsidiaria, para el caso de que los progenitores no quieran o no puedan utilizar tal sistema, las entregas y recogidas se realizaran, por sus propios medios de transporte, en cuyo caso el menor será entregado en el domicilio del progenitor correspondiente.
Los gastos que dichos desplazamiento generen serán asumidos por mitad por los progenitores.
b) En cuanto a los periodos vacacionales:
b.1) VERANO: comprenderá desde el primer día que el menor le den las vacaciones escolares y terminara el día anterior al comienzo del curso escolar.
Si bien el menor estos últimos años acude al campamento escolar la última semana de junio y la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto, corresponderá a la madre y al padre la segunda quincena de julio y agosto y los días no lectivos del mes de septiembre
En caso de que el menor deje de acudir a dichos campamentos de verano, los periodos antedichos se repartirán de manera alternativa entre los progenitores eligiendo los periodos en los años pares la madre y en los impares el padre. Debiendo comunicarse con un mes de antelación los periodos de disfrute.
b.2) NAVIDAD.- Se dividirá en dos periodos. El primer periodo abarcara desde el comienzo de las vacaciones a las 17 horas hasta el día 30 de diciembre a las 17 horas y el segundo periodo vacacional desde el día 30 de diciembre a las 17 horas hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 18 horas.
El día de reyes se disfrutara alternativamente por cada uno de los progenitores.
b.3) SEMANA SANTA.- El primer periodo vacacional comprenderá desde el primer día del inicio de las vacaciones a las 17 horas, hasta el miércoles santo a las 17 horas y el segundo periodo vacacional desde el miércoles santo a las 17 horas hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 19 horas. Para la elección de los periodos vacacionales en caso de descuerdo e] padre elegirá los años pares y la madre los impares.
Durante todos los periodos de vacaciones se suspenderá el régimen ordinario de visitas.
De ninguna manera se limitan las comunicaciones entre los progenitores y su hijo, pudiendo cualquiera de ellos comunicar telefónicamente con el menor en los periodos en que se encuentren con el otro progenitor, respetando siempre los horarios de estudio, comidas y descanso del mismo.
Cualquier dolencia o enfermedad que pudiera padecer el hijo, deberá ser puesta en conocimiento por e] progenitor que to tenga en su compañía al otro. Cualquier aspecto relacionado con la educación, docencia, formación del hijo común, va sean en guarderías, colegios, internados, residencias, serán decididas por ambos padres de común acuerdo, teniendo en cuenta lo mejor y más beneficioso para su hijo.
5.- PENSION DE ALIMENTOS.- En concepto de pensión de alimentos, DON Florian abonará 200 euros al mes a favor de su hijo. Cantidad que habrá de ingresar en la cuenta corriente que designe la madre a tal efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes en doce mensualidades, siendo actualizada anualmente con arreglo al IPC o indicador semejante, debiéndose llevar a cabo la primera actualización en enero de 2019.
Ambos progenitores abonarán por mitad los GASTOS EXTRAORDINARIOS que se produzcan en la vida del menor tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con el otro progenitor (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres y no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado.
6.- LEVANTAMIENTO CARGAS FAMILIARES.- el padre satisfará la cuota hipotecaria que pesa sobre la vivienda familiar.
Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma es no firme y frente a ella puede interponerse, ante este Juzgado, recurso de apelación en el plazo de 20 días contados a partir del día siguiente a su notificación, siendo competente para resolver el mismo la Audiencia Provincial de Madrid.
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
Y, en fecha 29 de Marzo de 2019 se dictó un Auto aclaratorio cuya partes dispositiva es del tenor literal siguiente:
'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Florian, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Elena Juanas Fabeiro contra DOÑA Leticia, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Andrea Dorremochea Guiot, en el que también ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, ACUERDO que las relaciones paterno filiales se regirán por las siguientes medidas:
1.- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la PATRIA POTESTAD. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil. A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:
a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.
b) Elección inicial o cambio de centro escolar.
c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.
d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).
e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.
f) Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de la menor y a participar en las actividades tutoriales del centro.
Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo.
El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto de las mismas sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.
2.- Se atribuye LA GUARDA Y CUSTODIA del hijo menor Melchor, nacido el NUM000 de 2010, a la madre DOÑA Leticia.
3.- Se atribuye al menor y a su madre el uso del domicilio familiar sito en Madrid CALLE000 nº NUM001, Piso NUM002 hasta que el menor alcance la mayoría de edad o independencia económica.
4.- El RÉGIMEN DE VISITAS a favor del padre DON Florian será el que libremente pacten las partes y para el caso de falta de acuerdo, será el siguiente.
a) El padre disfruta del menor Melchor, fines de semana alternos, desde el viernes a las 19:00 horas hasta el domingo a las 17:30 horas. Entendiéndose prorrogado al jueves o al martes, si el viernes o el lunes fueran festivos en las localidades de residencia del menor y de su padre. Es decir, si el viernes fuera festivo y ese fin de semana le correspondiera al padre estar con el menor, éste le recogerá el jueves y si el lunes fuera fiesta y ese fin de semana el menor hubiera estado con su padre, éste le devolverá el lunes por la tarde.
Si el fin de semana que tuviera que tener el padre al menor, este último tuviera el sábado partido de fútbol y siempre atendiendo al interés del menor, la entrega del menor se realizara a la finalización del partido de futbol.
Dada la distancia entre los domicilios de ambos progenitores, las entregas y recogidas se realizarán, por el progenitor que tenga al menor, por medio de tren AVE, llevándolo la madre a la Estación de DIRECCION000 y siendo recogido por el padre en la Estación de Renfe de DIRECCION001 y viceversa. Debiendo utilizarse el servicio de azafatas para custodia de los menores. De manera subsidiaria, para el caso de que los progenitores no quieran o no puedan utilizar tal sistema, las entregas y recogidas se realizaran, por sus propios medios de transporte, en cuyo caso el menor será entregado en el domicilio del progenitor correspondiente.
Los gastos que dichos desplazamiento generen serán asumidos por mitad por los progenitores.
b) En cuanto a los periodos vacacionales:
b.1) VERANO: comprenderá desde el primer día que el menor le den las vacaciones escolares y terminara el día anterior al comienzo del curso escolar.
Si bien el menor estos últimos años acude al campamento escolar la última semana de junio y la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto, corresponderá a la madre y al padre la segunda quincena de julio y agosto y los días no lectivos del mes de septiembre
En caso de que el menor deje de acudir a dichos campamentos de verano, los periodos antedichos se repartirán de manera alternativa entre los progenitores eligiendo los periodos en los años pares la madre y en los impares el padre. Debiendo comunicarse con un mes de antelación los periodos de disfrute.
b.2) NAVIDAD.- Se dividirá en dos periodos. El primer periodo abarcara desde el comienzo de las vacaciones a las 17 horas hasta el día 30 de diciembre a las 17 horas y el segundo periodo vacacional desde el día 30 de diciembre a las 17 horas hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 18 horas. Eligiendo los periodos en los años pares la madre y en los impares el padre.
El día de reyes se disfrutara alternativamente por cada uno de los progenitores.
b.3) SEMANA SANTA.- El primer periodo vacacional comprenderá desde el primer día del inicio de las vacaciones a las 17 horas, hasta el miércoles santo a las 17 horas y el segundo periodo vacacional desde el miércoles santo a las 17 horas hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 19 horas. Para la elección de los periodos vacacionales en caso de descuerdo e] padre elegirá los años pares y la madre los impares.
Durante todos los periodos de vacaciones se suspenderá el régimen ordinario de visitas.
De ninguna manera se limitan las comunicaciones entre los progenitores y su hijo, pudiendo cualquiera de ellos comunicar telefónicamente con el menor en los periodos en que se encuentren con el otro progenitor, respetando siempre los horarios de estudio, comidas y descanso del mismo.
Cualquier dolencia o enfermedad que pudiera padecer el hijo, deberá ser puesta en conocimiento por e] progenitor que to tenga en su compañía al otro. Cualquier aspecto relacionado con la educación, docencia, formación del hijo común, va sean en guarderías, colegios, internados, residencias, serán decididas por ambos padres de común acuerdo, teniendo en cuenta lo mejor y más beneficioso para su hijo.
5.- PENSION DE ALIMENTOS.- En concepto de pensión de alimentos, DON Florian abonará 200 euros al mes a favor de su hijo con efectos de la fecha de presentación de la demanda.
Cantidad que habrá de ingresar en la cuenta corriente que designe la madre a tal efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes en doce mensualidades, siendo actualizada anualmente con arreglo al IPC o indicador semejante, debiéndose llevar a cabo la primera actualización en enero de 2020.
Ambos progenitores abonarán por mitad los GASTOS EXTRAORDINARIOS que se produzcan en la vida del menor tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con el otro progenitor (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres y no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado.
6.- LEVANTAMIENTO CARGAS FAMILIARES.- el padre satisfará la cuota hipotecaria que pesa sobre la vivienda familiar.
Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas.'
c) Se desestiman las restantes peticiones incluidas en el escrito de aclaración.
Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que trae causa la presente y llévese testimonio a los autos principales.
No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.
Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.'.
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de Don Florian escrito de oposición al recurso de contrario e impugnación de la Sentencia recurrida.
El Ministerio Fiscal se opone a los recursos.
Seguidamente, se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 07 de octubre de los corrientes.
Fundamentos
Contra la disentida sentencia y auto de aclaración se interpone recurso de apelación por doña Leticia alegando error en la apreciación de la prueba y ello en cuanto a la cuantía fijada en concepto de pensión alimenticia -200,00 euros-, solicitando se fije en la cantidad de 400 euros mensuales, con carácter retroactivo desde la fecha de interposición de la demanda, así como que el Sr. Florian abone 150,00 euros para el pago de la hipoteca que grava el domicilio familiar, así como que el Sr. Florian sufrague íntegramente el coste de los traslados del menor para el cumplimiento del régimen de visitas, se modifique el régimen de visitas del menor con su padre y se fijen visitas en fechas especiales. Asimismo, la Sra. Leticia alega en su recurso la vulneración del art. 24, 1º de la CE por inadmisión de la prueba pericial psicosocial, así como de la exploración del menor.
Don Florian se opone al recurso formulado de contrario e impugna la sentencia referida en cuanto el pronunciamiento relativo al régimen de visitas, al pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, al pronunciamiento sobre el devengo de fecha de la pensión alimenticia, así como el pago de las cuotas ordinarias de comunidad de propietarios que no se ha hecho pronunciamiento alguno en la sentencia.
El Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 8 de abril y 14 de mayo de 2019 solicita la desestimación de los recursos y la confirmación de la resolución recurrida.
En los procedimientos judiciales o administrativos las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo con la asistencia si fuera necesario de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que le sea comprensible informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento. Así viene reconocido en numerosas sentencias del TS, entre ellas, por citar las últimas, la STS de 14 de julio de 2021 que señala lo que sigue:
'En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.
'2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.
'Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación.
'No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.
'3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración'.
Esta Sala ha procedido a la exploración de este, con el resultado que obra en autos, por lo que de acuerdo con el art. 465.4, párrafo segundo, en relación con el art. 231 de la LEC, impide que se declare la nulidad de actuaciones al haberse llevado a cabo en la segunda instancia.
En relación con la primera cuestión objeto del recurso de apelación formulado por doña Leticia es la relativa a la fijación de la pensión de alimentos para el hijo común de la pareja, que la sentencia de instancia la cuantifica en la cantidad de 200 euros mensuales, cantidad a la que se ha aquietado don Florian. La parte apelante, doña Leticia, considera que la juzgadora de instancia ha valorado la prueba de manera errónea, por cuanto que los gastos del menor son superiores y no se pueden hacer frente con la cuantía fijada, así como que los ingresos de don Florian no asciende a la cantidad reflejada en la sentencia de instancia, 750,00 euros mensuales, sino que percibe 961,34 euros mensuales.
Don Florian impugna el pronunciamiento relativo al devengo de la pensión alimenticia a la fecha de presentación de la demanda.
La valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.
En los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos del hijo, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art. 93 de CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93, 145.1). Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la CE, basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.
Del bagaje probatorio obrante en autos ha quedado acreditado que en el ejercicio fiscal 2017 don Florian percibió unos ingresos ascendentes a 19.661, lo que suponía unos 1.638,00 euros mensuales (folios 287 y siguientes, de las actuaciones), prestando sus servicios en la empresa DIRECCION002, si bien en el año 2018 disminuyeron sus ingresos y así constan las nóminas presentadas en el acto de la vista (folio 376 y siguientes. de las actuaciones) donde se refleja que percibe unos ingresos ascendentes a unos 750/760 euros mensuales, habiendo cambiado de trabajo al trasladarse a vivir a la localidad de DIRECCION003, trabajando en la FINCA000 de la localidad de DIRECCION004. Doña Leticia en el año fiscal referido percibió unos ingresos ascendentes a 1.503,00 euros mensuales, todo ello según la información suministrada por el Punto Neutro Judicial. El menor acude a un colegio concertado, siendo la cuota mensual de unos 350,00 euros mensuales, más los gastos de vestido, alimentación, parte proporcional de los suministros prorrateados en función de los moradores de la vivienda y demás gastos, y los gastos de la actividad de futbol a que acude el menor asciende a 300,00 euros por curso más la matrícula de 50,00 euros, lo que supone 29,00 euros mensuales, por lo que teniendo el padre unos ingresos reducidos, inferiores a los de la madre, teniendo que hacer frente a la mitad de los gastos de desplazamiento del menor, procede ratificar la cuantía fijada por la jueza 'a quo'.
Don Florian impugna el pronunciamiento relativo al devengo de la pensión alimenticia que la sentencia fija desde la fecha de presentación de la demanda, alegando que ha hecho frente al pago de la pensión de alimentos desde que salió del domicilio familiar. De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, en lo que se refiere a la aplicación del art. 148 del CC, Sentencia 4 de diciembre de 2013, se mantiene el pronunciamiento del auto aclaratorio de la sentencia de fecha 29 de marzo de 2019, en lo que se refiere a la fecha del devengo de la pensión de alimentos, desde la interposición de la demanda, todo ello sin perjuicio de detraer de la deuda que se haya generado desde dicha fecha las cantidades que el padre haya abonado en favor del menor y ello en fase de ejecución, en coyuntura de desacuerdo, computando cuantos desembolsos hubiere aquél efectuado por conceptos estrictamente alimenticios.
El segundo motivo se refiere al pronunciamiento de los gastos de hipoteca entendiendo doña Leticia que don Florian debe abonar la cuantía de 150,00 euros mensuales y don Florian impugna a su vez dicho pronunciamiento en el sentido de que la sentencia no debió pronunciarse al respecto.
Tiene señalado el Tribunal Supremo que la hipoteca no es una carga del matrimonio. Así, la STS de 17 de febrero de 2014, declara:
Mencionada la anterior jurisprudencia, el pronunciamiento sobre la hipoteca en el procedimiento de relaciones paternofiliales, ni siquiera de separación o de divorcio, no constituye una carga de la sociedad conyugal, sino una carga de la propiedad a la que va anudada, en una suerte de comunidad de bienes ordinaria. Por tanto, procede desestimar el recurso de apelación formulado por doña Leticia y estimar el recurso formulado por don Florian.
Se da respuesta conjunta al tercer motivo del recurso de apelación, y de la impugnación, por su íntima relación, en cuanto al régimen de visitas y vacaciones y respecto de los gastos de los traslados de desplazamientos.
Cualquiera de las medidas que se adopten respecto de un menor, han de tener en cuenta lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que dispone:
La Sra. Leticia recurre el pronunciamiento relativo al régimen de visitas del menor con su padre, y por otro lado don Florian recurre dicho pronunciamiento solicitando estar en compañía de su hijo todos los puentes al no poder disfrutar de la compañía de su hijo días intersemanales o en otro caso disfrutar de los días de vacaciones de junio y septiembre.
Doña Leticia señala que el menor no fue oído y por tanto se fije un régimen de visitas una vez sea oído, y para el caso de que se considere que
En cuanto a los días especiales que solicita doña Leticia, no procede jurídicamente regular dichas visitas hasta sus últimas consecuencias (así, el día de la madre, cumpleaños de la madre y del menor), pues ni ello es posible, ni es aconsejable, por lo que ha de estarse a la capacidad de acuerdo de los progenitores sobre el particular.
Por todo ello, esta Sala comparte el régimen de visitas fijado en la sentencia ya que no se ha justificado causa alguna que pudiera determinar que sea necesario establecer otro distinto, careciendo de fundamento el motivo de recurso e impugnación considerando que la solución adoptada en la sentencia se acomoda a la situación familiar existente, por lo que en este punto debe confirmarse en su integridad la resolución apelada.
En cuanto a los gastos de desplazamiento, doña Leticia solicita que fuese el progenitor paterno quien asumiese la totalidad de dichos gastos para desarrollar el régimen de visitas.
Nuestro punto de partida ha de ser la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta cuestión. Tal y como recordaba la sentencia de la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de diciembre de 2016, en relación con los gastos derivados de los traslados para el régimen de visitas y forma de realizar las entregas y recogidas de las mismas, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 fija la doctrina, ratificada en otras posteriores, entre otras las de 19 de noviembre de 2015 o 31 de marzo de 2016, diciendo:
Se ha de dar cumplimiento al beneficio del menor, facilitándole las estancias con ambos progenitores, repartiendo de forma equitativa los gastos económicos de los viajes, asistencia personal y demás trámites administrativos para que siempre viaje en las mejores condiciones.
La sentencia de instancia cumple con la doctrina del TS relativa a que los gastos de desplazamiento se abonaran por mitad entre ambos progenitores, medida que se considera proporcionada a las posibilidades de contribución de ambos progenitores.
El motivo del recurso y la impugnación se desestiman.
En la sentencia se atribuye el uso de la vivienda familiar al menor y a la madre no haciendo pronunciamiento alguno en cuanto a las cuotas de comunidad de propietarios, habiéndolo solicitado la parte demanda en su contestación a la demanda y por vía de aclaración, y a este respecto es preciso destacar que el pronunciamiento del uso de la vivienda conlleva que el/la ocupante haga frente a los gastos derivados del uso, tales como suministros, consumos, cuotas de comunidad de propietarios ordinaria (no así derramas), y demás propios de la ocupación.
Y ello al ser criterio constante de las Secciones de Familia de esta Audiencia Provincial, coincidente con el sentir del de otras Audiencias Provinciales, que haga frente por sí y en exclusiva, el ocupante a quien venga atribuido el uso al amparo del art. 96 del CC, como único que se beneficia con la utilización, a cuantos gastos ordinarios y comunes origine el empleo de la vivienda familiar, desembolsos entre los que se incluyen las repetidas cuotas mensuales ordinarias de comunidad de propietarios, en cuanto derivan y son propias del mantenimiento y conservación, siendo dicho usuario del inmueble el final beneficiario de los servicios que se sufragan con cargo a la mensualidad, superando la aplicación mera y automática de la vigente Ley de Propiedad Horizontal, y en la perspectiva del contenido de los artículos 491 a 512 y 523 a 529, así como concordantes, todos ellos del Código Civil, donde se regulan las obligaciones del usufructuario, así como el uso y la habitación. Las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente, tan solo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es aquel que ostenta el derecho exclusivo y excluyente de uso. En lógica y justa correspondencia, según viene de modo reiterado manteniendo esta Sala, ha de recaer sobre el beneficiario de tales servicios el gasto inherente a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quienes moren en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio.
No obstante, el sentido de esta resolución, estimándose parcialmente la impugnación formulada por don Florian y desestimándose el recurso formulado por doña Leticia, en consideración a la naturaleza de la cuestión suscitada y singulares circunstancias concurrentes en el caso, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los preceptos citados y demás de generar y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Leticia y estimando parcialmente la impugnación formulada por don Florian contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid, en el procedimiento de relaciones paternofiliales registrado bajo el nº 401/18, de fecha 20 de febrero de 2019, debemos revocar y revocamos parcialmente lamentada resolución en el siguiente sentido:
Sin expresa condena en costas de las causadas en esta alzada.
Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.