Sentencia Civil Nº 959/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5037/2011 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00959/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2010 0016277

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005037 /2011

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0001160 /2010

Apelante: Alonso

Procurador: AURORA ALONSO MENDEZ

Abogado: JESÚS SILVA PORTELA

Apelado: Aquilino

Procurador: SUSANA ARCA VELOSO

Abogado: FRANCISCO IGLESIAS CANITROT

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 959

En Vigo, a Veintiocho de Diciembre de 2012.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Procedimiento Verbal número 1160/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO , a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 5037/2011, en los que es parte apelante- dte.:D. Alonso , representado por el Procurador Dª AURORA ALONSO MENDEZ y asistido del letrado D. JESUS F. SILVA PORTELA; y, apelada-dda:D. Aquilino representado por el procurador Dª SUSANA ARCA VELOSO y asistido del letrado D. FRANCISCO IGLESIAS CANITROT.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, con fecha 28 de Diciembre de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

' Se desestima la demanda presentada por la Procuradora Dña. Aurora Alonso Méndez en nombre y representación de D. Alonso contra D. Aquilino representado por la Procuradora Dª Susana Arca Veloso.

Se absuelve a la demandada de las pretensiones de la parte actora con imposición de costas a la demandante.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Alonso , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 25 de Octubre de 2012.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, el demandante, Don Alonso , promovió juicio verbal, interesando del juzgado los siguientes pronunciamientos: 1) derribar el muro actual y levantar uno nuevo con la alineación adecuada a los planos catastrales (en línea recta) y 2) derribar la construcción adosada al referido muro retranqueándola a 3 metros del mismo. Basó dichas pretensiones en los siguientes hechos, que el muro de bloques sin revestir tiene una desviación del lindero original en forma de curvatura con la cual invade terreno perteneciente al demandante y está construido con material de baja calidad, agrietado y con peligro de derrumbe, además adosado al referido muro el demandado ha realizado una construcción de la que sobresalen dos chimeneas de salida de humos con las consiguientes molestias e infracción del art. 590 CC , construcción que debe ser retranqueada en 3 metros de acuerdo con la ordenanza 10 plan de ordenación.

La sentencia desestima la demanda en base a considerar que el actor no acreditó que el muro invade su propiedad, ni que se encuentre en mal estado con amenaza de ruina, como tampoco acreditó el grado de perjuicio que le ocasionan las supuestas inmisiones.

SEGUNDO.-Bajo el motivo de error en la apreciación de la prueba, comienza el apelante alegando infracción del art. 367 LEC por omitir la Juez en el acto del juicio interrogar a los testigos sobre las generales de la Ley, añade a lo anterior que, además, con posterioridad al juicio, tuvo conocimiento de vinculaciones de estos con el demandado.

El apelante, a pesar de alegar la infracción indicada, no solo no instó la nulidad del procedimiento sino que obvió la prevención del art. 459 LEC , precepto en el que bajo la rúbrica 'apelación por infracción de normas o garantías procesales' establece que cuando se invoque la infracción de tales, además de citar las normas infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, deberá acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiera tenido oportunidad para ello. Pues bien, un examen de las actuaciones, con especial incidencia en el soporte audiovisual, pone de manifiesto que el apelante, en el acto del juicio, como perfectamente podía haber hecho, no denunció la omisión del interrogatorio sobre las generales de la Ley, circunstancia bastante para dar al traste con tal objeción, pues es evidente que hubiera bastado con que cualquiera de las partes hubiese indicado a la Juez que no se había preguntado a los testigo sobre las preguntas establecidas en el art. 367 LEC , para que tal omisión se hubiera subsanado en el acto. En cuanto a las supuestas vinculaciones entre los testigos y el demandado, se trata de un alegato que tampoco merece acogimiento por cuanto no se efectuó tacha de testigos en el momento procesal oportuno como preconiza el art. 378 LEC .

TERCERO.-En cuanto a la supuesta contradicción de los testigos, Sres. Faustino y Fidel , no se aprecia, ya que ambos son concordes en manifestar que el muro estaba bien, que no amenazaba derrumbe, ni estaba deteriorado. Sentado lo anterior, el único dato que esgrime el demandante para acreditar el deterioro del muro son dos fotografías que aporta con su demanda, de las cuales, a falta de otra prueba y considerando las manifestaciones de los testigos que se dedican profesionalmente a labores de construcción, no son reveladoras de lo pretendido por el ahora apelante.

CUARTO.-El siguiente motivo se refiere a la primera pretensión 'levantar uno nuevo (muro) con la alineación adecuada a los planos catastrales', se dice que de las fotografías y de la certificación catastral se deduce que el muro de bloques no sigue la línea recta que marca la última. Esta pretensión basada en la referencia que efectúa al apelante a la certificación registral no puede ser estimada. Los datos delimitadores obrantes den el Catastro no amparan la pretensión del demandante, ya que los datos contenidos en el Catastro, por si solos no inciden ni afectan a los limites de las propiedades privadas o particulares, así a tenor de lo establecido en la STS de 2 de diciembre 1998 el Catastro afecta sólo a datos físicos (descripción, linderos, contenido, etc.) nada más, no sienta ninguna presunción de posesión dominical en favor de quien en él aparece propietario; si las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios. Además de lo anterior se ha de añadir la absoluta inconcreción que se observa en la demanda en cuanto que el suplico lo que denota como realmente pretendido es una declaración de propiedad en base a la línea que marca la certificación registral -de hecho se alega que la curvatura del muro invade terreno del demandante-, lo cual no es factible, pues se pretende fijar un nuevo lindero en base a una simple certificación catastral, documento que, como ya se ha apuntado, por si solo ni conforma ni es justificativo del pleno dominio ni del linde, lo contrario conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad, por lo que dichas certificaciones no pasan de contener meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios de prueba; en fin, que el Catastro no pasa de registro meramente administrativo, hasta punto que en derecho privado ha sido descartada la posibilidad de efectuar el deslinde conforme a los límites que en aquél figuran ( STS 23 diciembre 1999 ).

QUINTO.-Por último, en cuanto a la construcción que se dice adosada, se alega que no cuenta con licencia, al no respetar las distancias prescritas y sobre todo en lo referente a las chimeneas con salida de humos manifiesta que resulta evidente el perjuicio causado, razones por las que el ahora apelante peticionó el derribo de la construcción adosada retranqueándola a tres metros del mismo.

Partiendo de que lo pedido en el suplico es el derribo de lo construido por el apelado por inobservancia del retranqueo, la pretensión no puede prosperar ya que, la falta de licencia, resulta irrelevante a los efectos que se enjuician, pues es sabido que las licencias administrativas se otorgan siempre sin perjuicio de tercero y, en todo caso, la falta de retranqueo del inmueble construido por la apelada supondría una infracción urbanística que deja expedita la vía contencioso-administrativa, pues para el éxito de la vía ordinaria se hace necesario además precisar los perjuicios que ello ocasiona al demandante y acreditarlos debidamente, carga que en el caso ha sido desatendida por el ahora apelante. En cuanto a las chimeneas el art. 590 CC , en que basa su demanda la parte actora establece que nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera... hornos, chimeneas... sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban. A falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos. Pues bien, ocurre que el demandante se limita a peticionar el derribo y retranqueo de la construcción, no la adopción de medidas necesaria para evitar inmisiones, sin acreditar a que distancia se encuentran las chimeneas de la finca colindante y el perjuicio concreto que sufre ésta, por lo que tal orfandad probatoria debe conllevar necesariamente el rechazo de este motivo impugnatorio.

Consecuencia de lo expuesto es la integra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, cuyos argumentos se asumen en esta alzada.

SEXTO.-La desestimación del recurso implica que se impongan a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta instancia ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Aurora Alonso Méndez, en nombre y representación de Don Alonso , frente a la sentencia dictada en fecha 28 de diciembre 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, en Juicio Verbal núm. 1160/10 , la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.