Sentencia CIVIL Nº 959/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1317/2017 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1317/2017 -A2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 778/2016
Parte recurrente/Solicitante: Genoveva
Procurador/a: Irene Barrenechea Marcenaro
Abogado/a: MAGDALENA VELASCO OLIVAN
Parte recurrida: Antonio
Procurador/a: ANNA CAMPS HERREROS
Abogado/a: Pilar Millan Comas
SENTENCIA Nº 959/2018
Magistradas:
Doña Mª Pilar Martín Coscolla
Doña María Isabel Tomás García
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 24 de octubre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 14 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 778/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Irene Barrenechea Marcenaro, en nombre y representación de Genoveva contra y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a ANNA CAMPS HERREROS, en nombre y representación de Antonio .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimo parcialmente la demanda interpuesta D. Antonio representado por la Procuradora de los Tribunales, ID'. Anna Camps Herreros frente a Dª. Genoveva en consecuencia ACUERDO la adopción de las siguientes medidas definitivas 1.PATRIA POTESTAD. Se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad al progenitor paterno, D.

Antonio , con todo lo que le es inherente a la misma en cuanto a las decisiones importantes en el desarrollo de sus vidas.

2.GUARDA Y CUSTODIA. Se atribuye la guarda y custodia de los menores, Vicenta y Feliciano al progenitor paterno, D. Antonio .

3. RÉGIMEN DE ESTANCIAS DEL PROGENITOR NO CUSTODIO. Se establece el siguiente régimen: Las estancias de Vicenta y Feliciano con su madre, Dª. Genoveva serán desarrolladas de forma 'tutelada' en PUNTO DE ENCUENTRO, al que corresponda a este partido judicial, dos fines de semana alternos y a las horas que determine dicho centro y bajo la supervisión de los profesionales del mismo, debiendo el equipo técnico del punto de encuentro realizar un seguimiento de la evolución de dichas estancias y su repercusión en los menores, informando de su resultado a este Juzgado cada seis meses o antes si se diera una situación de urgencia de las se considera adecuado y suficiente en orden a mantener el vínculo maternofilial 4.EL USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA. Se atribuye el domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 DIRECCION001 d'Indies de la localidad de DIRECCION002 a los menores así como al progenitor custodio, el Sr. Antonio .

5.PENSIÓN ALIMENTOS. El progenitora materna deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 100 euros para cada uno de los menores, actualizables conforme al IPC, y que deberán ser abonados en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que establezca el progenitor paterno.

Con dicha suma mensual deberán satisfacerse los gastos ordinarios y previsibles que periódicamente se devenguen por los hijos (lo que incluye los gastos por libros, colegio, actividades extraescolares que se realicen a lo largo del curso, material escolar, ropa, alimentos, comedor escolar, ocio...), todo lo cual debe ajustarse al presupuesto del que dispone el menor repercutiendo en su caso a lo largo de varios meses gastos previsibles que se han de pagar cada año de una sola vez.

GASTOS EXTRAORDINARIOS. Se pagarán por mitad por ambos progenitores los gastos extraordinarios. Los gastos extraordinarios de educación son las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico Los gastos extraordinarios médicos son los odontológicos y tratamientos buco dentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación)con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y en general los no cubiertos por la sanidad pública o por el seguro médico privado que puedan tener las partes. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir , que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir el plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Todo ello sin que proceda hacerse pronunciamiento en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Doña Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- El Sr. Antonio solicitó frente a la Sra. Genoveva medidas que regularan las relaciones parentales con sus hijos Vicenta y Feliciano , nacidos el NUM001 de 2002, tras haber cesado ambos progenitores en la convivencia.

Se adoptaron medidas provisionalísimas por auto de 7 de julio de 2016 que determinó atribuir la guarda a la madre y con ello el uso de la vivienda familiar que es propiedad exclusiva del Sr. Antonio , que el padre tuviera a los hijos consigo de viernes a domingo y dos tardes en semana, que en la semana que no le correspondiera el fin de semana serían con pernocta y estableció una contribución a cargo del padre de 200 € al mes por hijo.

A lo largo del procedimiento se informó que los menores estando con su madre se hallaban en situación de riesgo, porque la madre sufría de ciertas patologías psiquiátricas y no colaboraba en absoluto con los servicios sociales, que incluso había inducido a la hija a denunciar al padre por unos supuestos abusos que la hija no consideraba que hubieran ocurrido, y el equipo de atención a la infancia y adolescencia inició expediente de desamparo de los menores, en el que se dio intervención al padre, a los hijos y a los tíos paternos, pero no acudió la madre.

Se dictó sentencia que otorga la potestad exclusiva y la guarda de los hijos al padre, fija una relación Vicenta y Feliciano con su madre en Punto de Encuentro, y establece el uso de la vivienda familiar a favor del padre y una contribución alimenticia de 100 € al mes por hijo a cargo de la madre.

Frente a esta sentencia ha recurrido la Sra. Genoveva denunciando error en la valoración de la prueba por no haber tomado en consideración la prueba aportada por ella.

Al recurso se ha opuesto el demandante y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El recurso debe desestimarse por inconsistente. La Juez ha valorado la totalidad del material probatorio obrante en autos que es concluyente respecto de la falta de habilidades parentales de la madre y como afecta su situación patológica sobre los menores.

No es sólo el informe solicitado EAIA del DIRECCION003 , que resulta muy clarificador sobre las circunstancias anómalas en que se desarrollaba la vida de los chicos estando con su madre, quien tiene un frágil estado de salud mental (folios 190 a 207), sino también el informe del equipo especializado de protección a la infancia de Andorra (folios 208 y 209), donde la familia residía con anterioridad, el informe del Instituto al que acude Feliciano y Vicenta sobre la implicación del padre en el seguimiento de las necesidades de los hijos y no así la madre (folios 210 y 231), la incoación del procedimiento de menores en riesgo por la Fiscalía de Barcelona (folio 211), el atestado policial en que la madre denuncia unos hechos que podrían considerarse delictivos del padre contra la hija y la hija lo niega (folios 219 a 222), los informes médicos sobre los trastornos psiquiátricos de la madre (folios 223 y 224) y, sobre todo, las exploraciones de los dos hijos, que se hallan agotados física y psíquicamente porque son ellos los que deben cuidar de la madre y atender la casa y las necesidades de la persona adulta y no al revés.

Al tiempo de fijar un sistema de guarda de los hijos menores de edad se debe atender de forma prioritaria a su superior interés ( art. 211.6 CCCat), que en caso de conflicto está por encima de cualquier otro ( art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor).

Con ello se quiere decir, que cuando el padre y la madre cesan en su convivencia es fundamental determinar si es posible que ambos progenitores continúen ejerciendo la potestad parental y específicamente la función de guarda o, en otro caso, con quien de los dos los hijos menores podrán desarrollarse de forma más equilibrada, recibiendo la atención, el apoyo, cariño y protección que precisen, pues es un derecho de los menores de edad que su vida se desarrolle en un ambiente adecuado y libre de violencia, evitando el incremento de su vulnerabilidad y que sufran maltrato, que se produzca su efectiva integración y desarrollo en la sociedad, en definitiva que se valoren las condiciones más óptimas para prepararles para la vida adulta e independiente.

En el presente caso se ha probado extensamente que, muy probablemente, por la falta de salud psíquica de la madre, ésta desatiende totalmente las funciones parentales referidas en el art. 236.17.1 del Código Civil.

Posiblemente no es que no quiera, sino que no puede, pero ello no debe comportar que los hijos estén en riesgo, como ocurría hasta que se ha determinado otorgar el ejercicio exclusivo de la potestad parental al padre, ya que la madre no hacía seguimiento de sus necesidades formativas, ni de sus necesidades de salud, ni les proporcionaba la alimentación, higiene y estado de salubridad del espacio de convivencia, y mantenía con ellos una relación de 'chantaje'emocional y de castigos desproporcionados al tiempo que los alejaba de una socialización normalizada con sus compañeros de estudios y amigos y todo ello, en una edad adolescente, estaba resultando un daño cierto para los hijos que era necesario atajar.

Así las cosas, la sentencia de instancia es totalmente adecuada en tanto que atribuye al padre la potestad parental y el ejercicio de la función de guarda de sus hijos y debe confirmarse.



TERCERO.- Los anteriores razonamientos determinan la desestimación del recurso de la Sra.

Genoveva y con ello que se le impongan las costas devengadas en esta alzada, conforme se deriva de los arts. 398.1 y 394.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Genoveva contra la sentencia de 8 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , en el proceso de guarda y alimentos nº 778/16, en el que era parte demandante y apelada Antonio y, en consecuencia, CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE dicha resolución e imponemos las costas de la alzada a la parte recurrente.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas