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Última revisión
17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 959/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1184/2017 de 16 de Noviembre de 2018
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Tiempo de lectura: 19 min
Orden: Civil
Fecha: 16 de Noviembre de 2018
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: HERNANDEZ HERNANDEZ, MARIA DEL ROSARIO
Nº de sentencia: 959/2018
Núm. Cendoj: 28079370222018100864
Núm. Ecli: ES:APM:2018:16017
Núm. Roj: SAP M 16017/2018
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0021627
Recurso de Apelación 1184/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 159/2016
Apelante/Demandante: DON Florian
Procuradora: Doña Ana de la Corte Macías
Apelado/Demandado: DOÑA Eugenia
Procuradora: Doña María Teresa Infante Ruiz
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 959/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. D. José María Prieto y Fernández Layos /
En Madrid, a 16 de noviembre de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 159/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
22 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. Florian , representado por la Procuradora Dª. Ana de la Corte Macías.
De otra como apelado, Dª. Eugenia , representada por la Procuradora Dª. María Teresa Infante Ruiz.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.
Antecedentes
PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
SEGUNDO.- Con fecha 1 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda promovida por el por la Procuradora DÑA. ANA DE LA CORTE MACÍAS, en nombre y representación de D. Florian , contra DÑA. Eugenia , sobre Modificación de Medidas acordadas en la sentencia de divorcio, dictada por este Juzgado, el 12 de febrero del 2010 ( autos de Divorcio nº 620/2009), y confirmada en resolución de 27 de septiembre de 2011 en el Rollo de Apelación nº 81/11, de la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid, debo absolver y absuelvo a esta demandada de las peticiones contra ella deducidas de la misma.
No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas a ninguna de las partes.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-35-0159-16 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.
Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-35-0159-16 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'
TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Florian , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Eugenia , escrito de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la vista del presente recurso el día 15 de noviembre de los corrientes.
CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Florian , actor en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 12 de marzo de 2.010, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 1 de febrero de 2.017, interesando de la Sala la instauración de la custodia compartida de la menor de edad Rocío , hija común de los litigantes, en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico de su escrito de recurso, al que a estos efectos nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad.
Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte solicitando su desestimación e integra confirmación de la disentida.
SEGUNDO.- Dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de una menor de edad, se considera conveniente con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración de la Sala, precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.
Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de todo progenitor de tener a los hijos en su compañía, de lo cual se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, pues las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, al optar la legislación matrimonial española por el sistema de separación remedio.
El derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres- hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.
Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.
Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.
En ningún caso custodia y visitas pueden constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.
La cuestión relativa a la custodia de Rocío ha de resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.
Por ello se hace preciso adoptar la decisión atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, cariño, alimentación, educación, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.
Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.
TERCERO.- En materia de custodia compartida, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, indica: 'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.
Es decir - STS 19 de julio 2013-, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo
Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por la Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia antes dicha de 29 de abril de 2013, de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013:' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo
CUARTO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, tanto en la primera instancia como ahora en la alzada, analizada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con lógica confirmación de la disentida, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, al revelarse en este caso que sigue siendo la custodia materna la que mejor ampara el beneficio y los superiores intereses de la menor de edad Rocío , en la etapa de la vida en que se encuentra, próxima a la preadolescencia.
Por las especiales circunstancias concurrentes en el supuesto sometido a la consideración del Tribunal, se accedió a la práctica de la prueba pericial psicológica, habiéndose emitido en la alzada dictamen por la perito psicólogo adscrita a esta Audiencia Provincial, Sra. Dª. María Rosario , fechado a 16 de octubre de 2.018, en el que se recomienda el mantenimiento de la custodia materna, desaconsejando expresamente la opción propuesta por el apelante, en base a la estabilidad en todo orden que presenta la menor, perfectamente adaptada e integrada en las áreas escolar, social y afectiva, garantizando la perpetuación de la custodia materna la positiva continuación de hábitos y rutinas, máxime presentando Dº. Eugenia , cuidadora principal de la niña desde su nacimiento, mayor disponibilidad que el padre para la atención y cuidado de Rocío , pues Dº. Florian , por sus necesidades laborales ha de delegar, así, a título de ejemplo, los miércoles es recogida la niña por la actual pareja del progenitor y no por este.
Traslucen indicadores negativos en la alternativa postulada por vía del presente recurso de apelación, cuales son la ausencia de comunicación fluida entre los progenitores, con el consiguiente riesgo de que se susciten interpretaciones erróneas en los adultos en cuestiones relacionadas con el cuidado de la menor, que se encuentra inmersa en un conflicto de lealtades, escala en la que Rocío arrojo puntuación alta, observándose en el discurso de la niña influencias paternas, así como malestar, sensación de desarmonía y conflicto, dificultades para definirse y deseo de no perjudicar con ello a ninguno de los dos, sumadas al hecho cierto de no demandar un cambio de custodia, identificándose la niña con la progenitora, situándose en su dibujo en medio de ambos, sin contemplar otros miembros en su familia, cuales sean las hermanas de simple vínculo, existiendo igualmente diferencias en las rutinas a desarrollar en uno y otro entorno, como son distintos los estilos educativos, objetivándose más permisivo, lúdico y laxo el del padre, discrepancias que son percibidas por la común descendiente.
En este estado de cosas, las deficiencias de relación entre los progenitores trascienden negativamente en la descendiente, cuya cuidadora principal, reiteramos, ha sido en el tiempo la madre, para ella figura de referencia estable y de apego seguro, habiendo ejercido las funciones de guarda con absoluta corrección, a satisfacción de la menor, facilitando la implicación de Dº. Florian , sin interferir la relación paterna, viniendo adaptada Rocío a sus rutinas y hábitos, presentando un rendimiento escolar adecuado y un desarrollo emocional correcto, extremos estos que ni siquiera se cuestionan por el recurrente.
Por todo ello, no se ve la conveniencia de establecer en el presente una custodia compartida, que conlleva el riesgo de ruptura de ritmos y rutinas, con cambio de entorno, en el que las necesidades de las hermanas no coinciden con las de Rocío , máxime en la etapa evolutiva en que se encuentra, próxima a la preadolescencia, como se dijo, en la que necesita afianzar sus rutinas y orden ante la aparición en breve de cambios biológicos, sociales y cognitivos, así como previsible manifestación de nuevos intereses y distintas necesidades.
No se pretende descalificar a Dº. Florian como padre, bien al contrario, no dudamos de su plena capacidad, aptitud e idoneidad para ejercer responsablemente la coparentalidad, pero ello no aboca sin más a estimar el recurso, cuando el interés de la hija aconseja en todo caso el mantenimiento de la distribución del tiempo de permanencia con uno y otro progenitor inicialmente establecida, sin perjuicio de que actúen los adultos con flexibilidad y atiendan los deseos de Rocío si en los fines de semana alternos en que le corresponde la estancia con el padre, quisiera permanecer con este hasta el lunes a la hora de inicio de la jornada escolar, como se recomienda en el dictamen de referencia, acudiendo al centro con las hermanas, al estar las tres escolarizadas en el mismo colegio.
Simplemente no concurren en el concreto supuesto que se enjuicia los ítems determinantes de una custodia compartida, dado que las dificultades de relación interprogenitores, trasciende a la menor de modo claramente perjudicial, en ausencia de la deseable fluidez de la comunicación en el desenvolvimiento de la vida de la hija común, no existiendo marco de confianza y entendimiento que propicie el caldo de cultivo referencial de afinidad para esta, ante la carencia de proyecto común.
La desestimación de la solicitud de guarda compartida hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiere podido anudar el apelante, sin que respecto de ellas proceda en la presente pronunciamiento alguno.
QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.
SEXTO.- La desestimación de recurso determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Florian frente a la sentencia de fecha 1 de febrero de 2.017, recaída en autos de modificación de medidas seguidos por aquel contra Dª.Eugenia bajo el número 159/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.
Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.
MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1184-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.
Doy fe