Sentencia CIVIL Nº 959/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1651/2018 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1405342C20130001546
Recurso de Apelacion Civil 1651/2018 - CC
Autos de: Procedimiento Ordinario 677/2013
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE POSADAS
SENTENCIA núm. 959/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a dos de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 17 de julio de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 677/2018, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Posadas, a instancia de D. Fernando , representado por el Procurador
SR. ORTÍ BAQUERIZO y asistido del Letrado SR. VILAPLANA RUIZ, contra Dª Noelia , representada por el
Procurador SRA. ESTEO DOMÍNGUEZ y asistida del Letrado SR. SERRANO RUANO, y contra TALLERES LÓPEZ
GARRIDO, S.A., representada por el Procurador SRA. MERINAS SOLER y asistida del Letrado Sr. VILLARREAL
LUQUE, habiendo sido en esta alzada parte apelante D. Fernando y designado ponente D. Víctor Manuel
Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 17 de julio de 2018 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 677/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Posadas, cuya parte dispositiva establece: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Orti Baquerizo en nombre y representación de D. Fernando , contra Dª. Noelia , DEVO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena en costas.

Que estimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por Dª. Noelia , representada por la Procuradora Dª. Matilde Esteo Domínguez contra D. Fernando y TALLERES HERMANOS LÓPEZ GARRIDO S.A.

DEBO DECLARAR Y DECLARO que la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Posadas, no se encuentra gravada por servidumbre de paso alguna a favor de la finca registral nº NUM001 , así como DECLARO que éstos carecen de cualquier derecho personal al uso del paso y CONDENO a la parte demandada en reconvención a cesar en el uso y a estar y pasar por dicha declaración, con expresa condena en costas.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Fernando en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo al resto de partes por el término legal, presentándose escrito de oposición por Dª Noelia , tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 22 de noviembre de 2019.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 17 de julio de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 677/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Posadas. Dicha resolución desestima la acción declarativa del dominio formulada por el actor y estima la acción negatoria de servidumbre ejercitada en la reconvención. D. Fernando recurre dichos pronunciamientos, argumentando una incorrecta valoración de la prueba, así como la indebida imposición de costas.



SEGUNDO: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DECLARATIVA DE LA PROPIEDAD Y NEGATORIA DE LA SERVIDUMBRE.

Valorando la prueba, la sentencia de instancia considera que no concurren los presupuestos de la acción declarativa, analizado específicamente el relativo al título que invoca el actor. Dicha resolución contrapone dicho título, que estaría representado por la escritura de segregación y compraventa de 31 de diciembre de 2003, al que invoca la demandada (escritura de segregación y venta de 29 de marzo de 1994), entendiendo que debe prevalecer éste, de modo que Dª Noelia sería la propietaria del terreno objeto de la pretensión, sin que se haya acreditado servidumbre alguna que grave su propiedad.

Como hemos indicado en numerosas resoluciones (entre otras la sentencia de 19 de junio de 2018, ROJ: SAP CO 427/2018), conviene recordar que fuera de la reformatio in peius y los motivos concretos de impugnación, no hay limitación alguna al conocimiento de la Sala de apelación sobre las cuestiones fácticas o jurídicas que se susciten a través del recurso conforme se deriva del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia del Tribunal Supremo de 22-11-2012, recurso 843/2010, con remisión a la de 23-12-2009, recurso 1834/2005, y cuestionándose en el recurso de casación la capacidad de valoración de la prueba del Tribunal de apelación, expresamente recoge que 'esta Sala debe declarar que la parte recurrente confunde la doctrina emanada de este Tribunal Supremo para el recurso de casación, pretendiendo ajustarla al recurso de apelación, cuando éste no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena 'cognitio' de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba'. En igual sentido, en sentencia del Tribunal Supremo de 18-5-2015 se indica que 'se viene a defender la postura de la sentencia de primera instancia, que resultó favorable a los intereses de la parte recurrente, sosteniendo como doctrina dicha parte que, por aplicación del principio de inmediación, la valoración de la prueba debía quedar a cargo de la primera instancia salvo que la Audiencia -al conocer del recurso de apelación- apreciara falta de motivación o la concurrencia de razonamientos ilógicos o absurdos. El motivo ha de ser rechazado pues viene a contradecir la propia naturaleza del recurso de apelación. Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'. De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica'.

En este caso, la valoración que se hace de la prueba no se comparte en esta alzada. Es cierto que estamos ante dos títulos, en principio, contradictorios. Decimos 'en principio', porque la prueba lo que ha puesto de manifiesto es la existencia de un error en uno de ellos. Si no existiera ese error, la contradicción se resolvería en favor del primero (escritura de 1994), ya que en ese supuesto la escritura de 2003 sería un título ineficaz, en la medida que se correspondería con la segregación y venta de una cosa ajena.

La incompatibilidad aparente entre ambos títulos resulta manifiesta. En la escritura de segregación de 1994 se identifican las parcelas de D. Fernando y de D. Octavio (esposo en su día y causante de Dª Noelia ) como colindantes. Tanto en la descripción de una y de otra la otra finca aparece como lindera. Por el contrario, la escritura 2003 segrega dos fincas que, según la identificación de las mismas, necesariamente tiene que hallarse entre ellas, puesto que lindan al norte con la calle Redonda Molino de Viento, en uno de sus laterales con la otra finca segregada, en otro lateral bien con el inmueble de D. Fernando , bien con el de D. Octavio y al sur con el resto de la finca matriz. Con esa descripción, ambas fincas segregadas (finca registral NUM002 , hoy propiedad y de D. Fernando , y finca registral NUM003 , propiedad de TALLERES LÓPEZ GARRIDO, S.A.) necesariamente tienen que ubicarse entre los inmuebles que se segregaron en el año 1994 y adquiridos por D. Octavio (finca registral NUM004 ) y D. Fernando (finca registral NUM005 ). Con estos datos, no puede admitirse que las fincas segregadas en 2003 tengan una localización distinta de la indicada, como puso de manifiesto algún testigo en el acto del juicio.

Teniendo ello en cuenta, podemos plantearnos dos hipótesis: a) que la descripción de las fincas segregadas en 1994 fuera correcta, en cuyo caso la segregación realizada en 2003 carecería de virtualidad jurídica, pues nadie puede segregar aquello de lo que no es dueño y que no tiene una existencia real; y b) entender que existió un error en la descripción de las lindes en el año 1994, en cuyo caso la escritura de segregación de 2003 sería un título plenamente eficaz.

Examinadas ambas hipótesis, y siendo conscientes de que existen elementos de prueba que favorecen a una y otra parte, lo que genera una indudable dificultad a la hora de valorar la misma, hay que dar por probada la segunda de ellas, y ello en virtud de las siguientes consideraciones: 1.- No hay duda de que existía una vía de acceso desde la calle Molino de Viento a la parcela originaria de TALLERES LÓPEZ GARRIDO, S.A. antes de la escritura de segregación de 1994. Ello se observa claramente en la ortofoto del periodo 1977-1983, obtenida del Servicio de Descargas de Ortofotografías y Datos del Territorio de la Junta de Andalucía y obrante en el plano 3 del informe del Perito Sr. Valeriano . Dicha vía de acceso era un camino que, desde la citada calle, discurría por la citada finca hasta llegar a las instalaciones de TALLERES LÓPEZ GARRIDO, S.A. Dicho camino se mantiene tras la segregación de 1994 hasta la actualidad. Es decir, tras dicha segregación, en la que se crean dos parcelas (se genera otra, pero que no tiene especial relevancia en este punto) para D. Fernando y D. Octavio (antes habían construido cada uno de ellos una vivienda en la zona correspondiente), se sigue manteniendo el camino, que, como resulta de la ortofoto de 2007 y del resto de fotografías actuales, sigue llegando hasta la instalaciones de TALLERES LÓPEZ GARRIDO, S.A. En estas fotografías se aprecia como dicho camino sirve de acceso de vehículos a la parcela del actor, de la demandada y de TALLERES LÓPEZ GARRIDO, S.A. Además, como aparece en la fotografía nº 4 y 5 del citado informe pericial y en la fotografía obrante en el folio nº 65 (aportada por el actor) y 472 (aportada por la demanda), se trata de un camino de considerable amplitud, perfectamente pavimentado, que llega hasta las mismas dependencias de TALLERES LÓPEZ GARRIDO, S.A., donde existe una explanada y un portón de grandes dimensiones, lo que permitiría el acceso de vehículos de cierto tonelaje por esa vía. Asimismo, la parcelas de las partes se encuentra perfectamente delimitadas con setos a ambos lados del camino. Igualmente, la sentencia de instancia da por probado que los trabajadores de TALLERES LÓPEZ GARRIDO, S.A. seguían utilizando ese camino para acceder a las instalaciones de la empresa. Ese hecho no se discute en el recurso. Es verdad que en la sentencia se indica que el paso se hacía por mera tolerancia del propietario (D. Octavio ). Sin embargo, a la hora de la valoración de ello, no es lo mismo el hecho del paso de los trabajadores, que es objetivo, que el de la tolerancia, cuya apreciación es, a falta de más datos, subjetiva de las personas que depusieron en el acto del juicio, pues implica un juicio de intención sobre la conducta de D. Octavio . Además, el resto de datos antes indicados (dimensiones, anchura y pavimentación del camino hasta las mismas instalaciones de TALLERES LÓPEZ GARRIDO, S.A., donde existe un amplio portón) hacen difícil creer que se trate de una mera tolerancia por parte de D. Octavio . Aunque la entrada principal de las instalaciones de TALLERES LÓPEZ GARRIDO, S.A. estuviera por otra calle, resulta difícil asumir, desde un punto de vista lógico que aquélla renunciase a un acceso de esas características en beneficio de dos de sus socios, máxime cuando, de facto, lo mantuvo. Es más razonable pensar que jurídicamente quiso mantener un acceso por allí a pesar de la segregación de 1994, lo que podía realizar conservando la propiedad del camino o constituyendo una servidumbre. En la escritura de segregación no se establece servidumbre alguna, aunque sabemos que ello no es preciso, puesto que también puede constituirse por destino del padre de familia ( art. 541 CC), es decir, dejando un signo evidente de servidumbre en el momento de la división.

2.- Junto a la existencia del camino, su configuración y los actos posteriores de TALLERES LÓPEZ GARRIDO, S.A. sobre él (continuación de uso), existe otro dato que favorece la tesis del actor en detrimento de una posible servidumbre: la igualdad de lotes que surge de la segregación. En la escritura de 1994, TALLERES LÓPEZ GARRIDO, S.A. segrega tres parcelas que son compradas por tres hermanos: D. Octavio (1000 m2), D. Fernando (1005 m2) y D. Alejo (1058 m2). Como vemos, las parcelas de D. Octavio y D. Fernando son prácticamente iguales. Tal y como hemos dicho en el párrafo anterior, hay que entender que TALLERES LÓPEZ GARRIDO, S.A. bien mantuvo la propiedad del camino, bien estableció una servidumbre por destino del padre de familia. Sin embargo, en este último caso, ese principio de igualdad al que se ha hecho referencia se quebraría al tiempo de la escritura de segregación, saliendo claramente perjudicado D. Octavio , que vería como una parcela de 1000 m2 estaría gravada con una servidumbre de paso de casi 200 m2, servidumbre que hace inutilizable la misma en beneficio propio en los términos antes expuestos. Se podría aducir que la finca hoy de la demandada tiene una mayor extensión. Según el informe del Perito Sr. Valeriano la finca de la demandada tiene 1253 m2, incluyendo el camino, y 1063 metros sin incluir. El Perito de la demandada (Sr.

Casimiro ) señala 1251 m2 en su informe. Tal circunstancia no obsta el presente argumento, puesto que la propia parte demandada reconoce que la mayor extensión se produjo como consecuencia de un hecho ajeno a la escritura de segregación: TALLERES LÓPEZ GARRIDO, S.A. tuvo que hacer una obra de acometida eléctrica que pasaba por la parcela en la que D. Octavio ya había construido su vivienda, por lo que se optó por darle una mayor superficie. El problema de la superficie lo trataremos después. Basta aquí decir que el argumento de la demandada no desvirtúa el anterior razonamiento, ya que como ésta reconoce la acometida eléctrica se lleva a cabo mucho antes (el presupuesto aportado es de 1987, folio 464). Por tanto, al tiempo de la escritura de segregación ya se conocía el problema de la acometida eléctrica, a pesar de lo cual se mantuvo la igualdad de lotes entre D. Octavio y D. Fernando , lo que sería contradictorio con la servidumbre y compatible con la otra hipótesis (TALLERES LÓPEZ GARRIDO, S.A. conservaba el camino), pues de ese modo ambos tenían los mismos metros.

3.- La extensión de la parcela de D. Octavio (hoy de la demandada) no se corresponde, ni de lejos, con la que aparece en la escritura (1000 m2). Como ya se ha dicho, la parcela tiene, aproximadamente 1250 m2, incluyendo el camino, y 1060 sin incluirlo. Para justificar el exceso de cabida se alude a la compensación por la acometida eléctrica. Tal argumento no es asumible. Por un lado, se aduce a una mera compensación, sin indicar cuántos m2 de más se le dio por ese motivo. Por otro, y en todo caso, sería de una compensación anterior a la escritura de segregación de 1994, por lo que debería estar ya incluida en la superficie que se segregó.

4.- Que la extensión que ocupa el camino esté catastrada a favor de Dª Noelia no resulta determinante.

El contenido de dicho registro depende de diversos datos, entre ellos las declaraciones unilaterales de los interesados, y la exactitud de sus datos, sobre todo en materia de superficie, deja mucho que desear. En principio, se trata de un registro administrativo con efectos meramente fiscales. La sentencia del Tribunal Supremo de 25-4-1977 (RJ 19771691), entre otras muchas, señala que 'la inclusión en un Catastro no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular, pero no puede por sí solo constituir un justificante de tal dominio'. Igualmente, la STS de 30-9-1994 (RJ 19947142) afirma que 'como dijo la Sentencia de 4 noviembre 1961 (RJ 19613636) recogida en la de 25 abril 1977 (RJ 19771691), 'la inclusión de un mueble o de un inmueble en un Catastro o Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto descrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del juzgador el convencimiento de que, efectivamente la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede por sí sola constituir un justificante del dominio ya que tal tesis conduciría a convertir los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos''. En los mismos términos se pronuncia la STS de 2-3-1996.

5.- En contra de lo aducido por la demandada, poca ayuda nos presta, en este caso, el Registro de la Propiedad.

De todos es conocido que el Registro de la Propiedad no da fe de la superficie y linderos de una finca. Pero es que, además, existen inscripciones contradictorias, puesto que tanto la escritura de segregación de 1994, como la de 2003 han accedido al Registro de la Propiedad.

6.- La posición procesal de TALLERES LÓPEZ GARRIDO, S.A., que se ha allanado a la demanda reconvencional, apoyando la tesis de Dª Noelia , tampoco resulta determinante. Por un parte, es contradictoria con la mantenida por ella en la escritura de segregación de 2003. Por otro, dicha entidad carece ya de interés por el camino en cuestión (interés que ha mantenido hasta hace poco, como se ha comentado), habiendo puesto de manifiesto su intención de cortar el acceso a sus instalaciones desde el mismo. Por último, se trata de una empresa familiar, donde pueden existir motivaciones ajenas a la mera dinámica empresarial.

7.- Otro tanto ocurre con el hecho de que en la cancela que da acceso al camino aparezca 'San Antonio' (posible referencia al marido de Dª Noelia ) o incluso con el hecho de que éste la hubiera costeado, pues no debe olvidarse que, en todo caso, daba acceso a su propiedad por lo que, aunque el camino no fuera suyo, pudiera tener interés en hacer constar esa indicación o que el acceso tuviera una buena estética a su costa.

8.- La prueba testifical practicada tampoco enerva el criterio que mantiene esta resolución, y ello no solo por el carácter subjetivo de la misma, sino también porque algunos de los testigos son familiares directos de las partes, con relaciones complejas, por lo que su objetividad e imparcialidad puede quedar en entredicho. Las manifestaciones de personas ajenas a la familia aportaron datos, básicamente, sobre aspectos colaterales, sin que las manifestaciones sobre el carácter tolerado o no determinados actos puedan valorarse especialmente, pues se refieren a intenciones de tercero.

En consecuencia, hay que entender que D. Fernando tiene título de propiedad sobre la porción de terreno objeto de esta litis, sin que la demandada haya cuestionado la identificación de la finca. De hecho, en la oposición al recurso (folio 772 in fine y 773) indica que 'es evidente que la demanda identifica la superficie que pide para sí, otra cosa es que el título que esgrime ampare la propiedad de esa concreta superficie'.

Por ello, hay que entender que concurren los requisitos de la acción declarativa del dominio, declarando que la finca registral NUM002 es propiedad del actor, y condenar a la demandada a que cese en la perturbación sobre dicho inmueble y a su uso en beneficio propio.

La estimación de la demanda principal implica necesariamente la desestimación de la reconvención, en la que se ejercitaba una acción negatoria de servidumbre, ya la reconviniente no es propietaria del fundo en cuestión.



TERCERO: COSTAS DE LA INSTANCIA.

A pesar de haberse estimado la demanda y desestimado la reconvención, no procede la imposición de costas a la demandada-reconviniente, al existir serias dudas de hecho ( art. 394.1 LEC), puestas de manifiesto en el fundamento de derecho anterior, dudas que han sido reconocidas por el apelante en su recurso, precisamente, respecto de la imposición de costas.



CUARTO: COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fernando contra la sentencia de 17 de julio de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 677/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Posadas, 1.- Debemos revocar y revocamos la misma, y en su lugar, debemos declarar y declaramos que D. Fernando es propietario de la porción de terreno correspondiente a la antigua finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Posadas (actualmente agregada a la finca registral nº NUM005 del mismo Registro), condenando a la demandada a que cese en la perturbación sobre dicho inmueble y a su uso en beneficio propio. Cada parte pagará sus propias costas de la instancia y las comunes por mitad.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.